Источник: Нуриев А.Х. Место баланса частных и публичных интересов в развитии международного инвестиционного права // Международное публичное и частное право. – 2013.- №5.

На первый взгляд, функционирование рынка международных инвестиций достаточно прозрачно. С одной стороны, мы видим «принимающее» инвестиции государство, которое старается предложить инвесторам наиболее благоприятные условия, как с политико-правовой, так и с экономической точки зрения. В частности, совершенствует национальное законодательство, которое отвечало бы, как минимум, общепринятым международным стандартам защиты иностранных капиталовложений, развивает собственную экономику, укрепляет дипломатические связи и международное сотрудничество.

Иными словами делается все, чтобы иностранным компаниям было комфортно осуществлять свою деятельность, поскольку, чем успешнее работает компания «инвестора», тем привлекательнее становится образ принимающего государства на международной арене в качестве объекта инвестиций. Кроме того, в число других не менее важных стимулов «принимающего» государства входит поступление налогов в бюджет, импорт новых технологий и качественной экспертной оценки.

С другой стороны, инвесторы (коммерческие компании и/или государства) определяют для себя наиболее оптимальный объект для инвестиций, соответствующий конкретным требованиям инвестиционного проекта. При этом в удачном выборе объекта инвестиций заинтересована не только сама коммерческая компания (инвестор), но и государство, на территории которого данная компания осуществляет свою основную деятельность в том случае, когда это «домашнее» государство не выступает само в качестве инвестора наравне с коммерческой компанией.

Заинтересованность «домашнего» государства в успехе своей национальной компании на инвестиционном поприще обусловлена различными причинами, наиболее важные из которых следующие: усиление государственно-частного партнерства, повышение лояльности национальных компаний к государству как гаранту защиты прав своих граждан, усиление позиций «домашнего» государства в международном сообществе, получение больших налоговых отчислений, а также платежей в рамках валютного и таможенного контроля при возврате инвестиций национальных компаний с иностранного государства.

Тем не менее, сегодня в науке международного права выделяют два варианта дальнейшего развития правового регулирования международных инвестиционных правоотношений. В рамках первого подхода задачей международного инвестиционного права является формирование «глобального юридического рынка»[1], на котором государства постоянно соревнуются, предлагая наиболее привлекательную правовую среду для капиталовложений инвесторов.

По мнению сторонников данной позиции, конкуренция будет способствовать развитию национального законодательства заинтересованных в иностранном капитале государств, при этом обязательства каждого заинтересованного государства должны рассматриваться как двусторонние, то есть возникающие исключительно в рамках двусторонних инвестиционных договоров. В противном случае, если бы конкурентная правовая среда предлагалась всем, то не было бы стимула продолжать работу над эффективностью правого регулирования иностранных инвестиций, а, следовательно, у государства не было бы конкурентных преимуществ перед другими государствами, привлекающими инвестиции.

Иными словами, в данном случае речь идет о частноправовой, так называемой «квази-договорной» концепции международного инвестиционного права, где отдельные государства торгуют своим благоприятным правовым режимом в целях привлечения иностранного капитала[2]. Соответственно, каждый двусторонний инвестиционный договор можно рассматривать как согласованное и обоюдовыгодное конкурентное преимущество для двух стран (инвестор – «принимающее» государство). В связи с чем, некорректно говорить о возникновении единых международных стандартов в международном инвестиционном праве, поскольку именно различия правовых режимов «принимающих» инвестиции государств, а также тех индивидуальных условий, которые они могут предложить конкретным инвесторам, играют первоочередную роль в развитии рынка международных инвестиций.

В рамках второго подхода задача международного инвестиционного права состоит в последовательной систематизации и стандартизации инвестиционных правоотношений, где «единообразие» правового регулирования является ключевым элементом развития инвестиционного рынка[3]. В этом случае, инвесторы смогут опираться на единые стандарты защиты капиталовложений и выбирать в качестве объекта инвестиций не те государства, где самый благоприятный и безопасный правовой режим, а те, куда вложение капитала наиболее рентабельно.

Соответственно, различия в правых режимах «принимающих» стран предстают как препятствия эффективному функционированию международного рынка капиталов. Таким образом, согласно данному подходу обязательства каждого государства, заинтересованного в привлечении инвестиций, должны рассматриваться как общепринятые, соответствующие единому «публичному» режиму защиты капиталовложений. Заключая инвестиционные контракты в рамках такого публичного режима, государства, тем самым, участвуют в международном процессе стандартизации инвестиционных правоотношений, а не в заключении частноправовых соглашений.

Мы обращаем внимание на указанные выше концепции о сущности международного инвестиционного права в связи с существенным влиянием, которое оказывают данные подходы на правовое регулирование отдельных институтов международного инвестиционного права и его развитие в целом. Так, в зависимости от того, считаем ли мы международное инвестиционное право публично-правовым или частноправовым, можно по-разному смотреть на инвестиционный арбитраж: в первом случае арбитраж воспринимается как процесс установления международных стандартов, где арбитры отвечают на вопрос – возможно ли универсализировать правило, при помощи которого решается конкретный спор сторон[4]; во втором случае стороны ожидают увидеть в арбитраже конкретных судей для разрешения конкретного спора, соответственно, задача сформировать стандарт правоприменения на основе определенного правила не ставится, даже если это будет препятствовать формированию единой практики[5].

В контексте обсуждаемых концепций интересен также вопрос как соотносятся задачи международного инвестиционного права и вопрос конфиденциальности рассматриваемого в арбитраже спора. С точки зрения «публичной» природы международного инвестиционного права, все рассматриваемые в арбитражах споры должны стать открыты для третьих лиц, поскольку при разрешении любого дела на кону стоят интересы всего международного сообщества[6]. Иными словами, конфиденциальность как правовой механизм считается препятствием для формирования единообразной практики разрешения инвестиционных споров.

С позиции же частноправового подхода к регулированию инвестиционных правоотношений, конфиденциальность рассматриваемого спора является ключевым элементом в обеспечении интересов сторон. Как следствие, арбитры в процессе разбирательства могут акцентировать внимание на исследовании фактов, нежели на установлении соблюдения сторонами публичных интересов, и применять стандарты поведения, «зависящие в большей степени от конкретных обстоятельств дела»[7]. Стоит отметить, что такая практика достаточно распространена: на международном юридическом форуме, проходившем 15-18 мая 2013 г. в Санкт-Петербурге, на пленарном заседании по направлению «Арбитраж – имеет ли место значение?» Доминик Браун-Берсет[8] отметила, что «значительное число дел, рассмотренных в арбитражах Швейцарии, не упоминается ни в каких базах данных <….> то есть Вы никогда о них не слышали и не услышите, потому что за обеспечением конфиденциальности строго следят». Очевидно, что соблюдение конфиденциальности выступает сегодня и как одно из конкурентных преимуществ международных арбитражей.

Применение частноправового или публично-правового подхода можно рассмотреть также на примере толкования арбитрами стандарта «справедливого и равного отношения» принимающего государства к инвесторам. В первом случае, арбитры должны исходить из приоритета интересов частных инвесторов. В связи с чем, обеспечить соблюдение принимающим государством предсказуемой и безопасной правовой среды для привлечения иностранных инвестиций. Так, в решении по делу Tecmed v United Mexican States арбитры МЦУИС (Международный центр по урегулированию инвестиционных споров) констатировали: «иностранный инвестор ожидает, что действия принимающего государства будут последовательны, не двусмысленными и абсолютно прозрачными в отношении иностранного инвестора, что будут заранее известны все правила и требования, применимые к его инвестициям, а также цели принимаемых административных распоряжений, чтобы была возможность спланировать инвестиции и соответствовать таким требованиям»[9].

В другом деле, арбитры отметили, что арбитражу следует разрешать неопределенности инвестиционного соглашения в части обязательств «принимающего» государства с учетом необходимости защиты иностранных инвестиций[10]. Таким образом, если исходить из такого толкования стандарта «справедливого и равного отношения» (т.е. интересы частного лица в приоритете), то при регулировании иностранных инвестиций следует применять частноправовые средства (например, из права собственности, договорного права, международного частного права), которые бы обеспечили реализацию ожиданий инвестора о защите его капиталовложений.

Противоположную позицию мы увидим в случае, если будем рассматривать справедливое и равное отношение к иностранным инвесторам через призму публично-правового режима и приоритета интересов «принимающего» государства. В этой ситуации на первое место будет выходить суверенитет государства, его право формировать такую правовую среду в части регулирования иностранных капиталовложений, какую государство сочтет необходимой и отражающей публичные интересы. Вполне предсказуем определенный риск того, что регуляторная политика государства в отношении иностранных инвестиций может поменяться. Более того, инвесторы должны иметь в виду возможность подобных изменений при планировании и выборе страны в качестве объекта капиталовложений.

В связи с чем, при разрешении инвестиционных споров следует склоняться к толкованию неопределенностей, возникающих по поводу исполнения инвестиционных обязательств, в пользу «принимающего» государства[11]. Так, в деле Lemire v Ukraine арбитры указали, что «Будучи суверенным государством, Украина имеет неотъемлемое право регулировать свою деятельность и принимать законы в целях защиты общественного благосостояния своих граждан <…>»[12]. Таким образом, в рамках публично-правовой концепции международного инвестиционного права допустимо определять стандарт справедливого и равного отношения к инвесторам при помощи публично-правовых средств.

Можно и дальше продолжать приводить примеры, когда толкование сущности отдельного правого института международного инвестиционного права будет зависеть от того, сторонником частноправовой или публично-правовой концепции мы являемся. Однако уже на основе проведенного анализа представляется верным утверждать, что существование обсуждаемых концепций и их актуальность в правоприменительном аспекте обусловлены преимущественно столкновением частных и публичных интересов в международных инвестиционных правоотношениях. Поскольку с точки зрения догматики в настоящий момент не существует четкого деления права на частное и публичное[13]. Как справедливо отмечал М.Ю. Челышев, «частно-публичное регулирование можно и нужно использовать не только применительно к законодательству, но и к праву в целом, а, следовательно, и юридической науке»[14].

Очевидно, что такое «искусственное» выделение двух концепций лишь осложняет процесс поиска компромисса между обеспечением прав «принимающего» государства и инвесторов. Представляется, что именно «универсальный» баланс частных и публичных интересов может стать тем фундаментом, на основе которого будет стандартизироваться международное инвестиционное право. Другой вопрос, возможно ли в принципе достичь компромисса между частными интересами инвесторов и публичными интересами «принимающего» государства, а затем универсализировать его на все инвестиционные правоотношения?

Ведь на данный момент ситуация такова, что баланс интересов подвергается значительным колебаниям не только в решениях международных арбитражей при разрешении похожих споров (арбитры занимают противоположные позиции), но и на стадии заключения различных двусторонних инвестиционных договоров. Например, это происходит в контексте предоставления «принимающим» государством иностранным инвесторам той или иной вариации режима наибольшего благоприятствования или национального режима[15].

Полагаем, что правильным ответом на поставленный вопрос будет – нельзя. Международные институты и организации могут разработать типовой двусторонний инвестиционный договор, в котором будет закреплен основной массив прав и обязанностей инвесторов и «принимающего» государства (например, закрепленные в Принципах УНИДРУА, Принципах европейского договорного права), но до тех пор, пока существуют принципы диспозитивности и автономии воли сторон в международном инвестиционном праве, этот основной массив прав и обязанностей будет неизбежно дополняться участниками соглашений.

Следовательно, будет продолжаться борьба за включение того или иного положения в текст инвестиционного договора, отражающего интересы инвестора или «принимающего» государства. Ну а далее, в случае инициирования арбитражного разбирательства толкование этих положений будет осуществляться сторонами с позиций либо частноправовой, либо публично-правовой концепций.

[1] Elkins Z., Guzman A., Simmons B. Competing for Capital: The Diffusion of Bilateral Investment Treaties, 1960–2000 // International Organ. – 2006. – Volume 60. – P. 811.

[2] Mills A. Antinomies of public and private at the foundations of international investment law and arbitration // Journal of International Economic Law.-2011.- Volume 14.- №2.- P. 480

[3] Schill S. The Multilateralization of International Investment Law // Cambridge: Cambridge University Press.- 2009.- par. 108

[4] Walde T. Interpreting Investment Treaties: Experiences and Examples // C. Binder et al.: International Investment Law for the 21st Century. – Oxford: Oxford University Press. – 2009. – P. 724–81.

[5] Wilske S., Raible M. The Arbitrator as Guardian of International Public Policy? Should Arbitrators go Beyond Solving Legal Issues? // C. Rogers, P. Alford: The Future of Investment Arbitration. – Oxford: Oxford University Press. – 2009. – P. 249–272.

[6] Ishikawa T. Third Party Participation in Investment Arbitration // International Comparative Law Quarterly. – Volume 59. – 2010. – P.373.

[7] Lauder v Czech Republic, UNCITRAL, Award, 3 September 2001, par. 292.

[8] Партнер международной юридической фирмы Brown&Page, является арбитром в таких международных арбитражах как HKIAC, JCAA, SIAC, KLRCA.

[9] Tecmed v United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/00/2, Award, 29 May 2003, par. 154. Похожие формулировки можно найти в решении по делу LG&E v Argentina, ICSID Case No. ARB/02/1, 3 October 2006, par 131.

[10] SGS v Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6, 29 January 2004, par 116.

[11] SGS v Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13, 6 August 2003, par 167.

[12] Lemire v Ukraine, ICSID Case No. ARB/06/18, 14 January 2010, par. 505.

[13] Нуриев А. Х. К вопросу о целесообразности деления права на частное и публичное // Ленинградский юридический журнал. – 2011.- №2 (24). – С. 200 -216.

[14] Челышев М.Ю. Основы учения о межотраслевых связях гражданского права. Монография/ М.Ю. Челышев.- Казань: Изд-во Казанского гос-го университета, 2008. С. 117.

[15] Комарова Т.Л., Полевая Е.В. Правовые режимы иностранных инвестиций // Международное публичное и частное право.- 2008.- № 3.

nuriev_avaАЙНУР НУРИЕВ | Партнер
кандидат юридических наук, MSA

Специализация: Разрешение споров, Защита и содействие развитию бизнеса, Спортивное право, Инвестиции и ГЧП

e-mail: nuriev@gambitlaw.ru

Ваше имя

Телефон

Айнур_Нуриев_Место баланса частных и публичных интересов в развитии международного инвестиционного права. _06_2013

Файл в формате .pdf

Скачать файл
ЗАДАТЬ ВОПРОС