Источник: Нуриев А.Х. Контракты жизненного цикла: проблемы и пути развития // Законы: опыт, теория, практика.-2014.-№8.

В последние годы законодатель с особым вниманием относится к вопросу развития государственно-частного партнерства в стране. Прежде всего, речь идет о концессионном законодательстве в сфере автодорожного строительства, тепло- и водоснабжения. В частности, были приняты Федеральный закон от 6.05.2012 г. №38-ФЗ[1] и Федеральный закон от 07.05.2013 №103-ФЗ[2], внесшие изменения в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях), Федеральный закон «О Государственной компании «Российские автомобильные дороги», и в отдельные законодательные акты Российской Федерации. Кроме того, продолжается работа над проектом федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации»[3], а также региональное нормотворчество по указанному вопросу, о чем свидетельствует наличие регионального закона о государственно-частном партнерстве в 71 субъекте РФ.

Очевидно, что государством прилагаются значительные усилия для приведения отечественного правового регулирования сферы ГЧП к международным стандартам. Важным шагом в данном направлении стало введение в действующее законодательство механизма контракта жизненного цикла (КЖЦ). Так, в Распоряжении Правительства РФ от 13.08.2013 №1414-Р «Об утверждении государственной программы Российской Федерации “Экономическое развитие и инновационная экономика” (в новой редакции)»[4] установлено, что в числе мер по развитию концессионного законодательства предусматривается внедрение в российскую практику контрактов жизненного цикла.

Первое же указание на КЖЦ было сделано в Федеральном законе от 5.04.2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»[5], который заменил действовавший ранее Федеральный закон от №94-ФЗ[6]. В новом законе отмечается, что в случаях, определенных Правительством РФ, заключается контракт, предусматривающий закупку товара или работы, последующие обслуживание, эксплуатацию в течение срока службы, ремонт, утилизацию поставленного товара или созданного в результате выполнения работы объекта (контракт жизненного цикла).

Таким образом, КЖЦ рассматривается законодателем с двух сторон: 1) как государственный контракт, заключаемый в рамках государственных закупок; 2) как инструмент государственно-частного партнерства. При этом под государственными закупками понимаются не только правоотношения участников по закону о контрактной системе №44-ФЗ, но и комплексные договоры на проектирование, строительство и эксплуатацию (содержание), которые могут заключаться отдельными хозяйствующими субъектами в соответствии с Федеральным законом 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»[7]. Иными словами, для каждого из вариантов применения контрактов жизненного цикла характерна своя специфика правового регулирования. На наш взгляд, подобное параллельное существование КЖЦ в двух правовых плоскостях отрицательно повлияет на правоприменительную практику.

В частности, возрастает риск переквалификации КЖЦ, заключенного при реализации ГЧП-проекта, в государственный контракт о закупках, заключение и исполнение которого подвергается жестким императивным требованиям законодательства, в том числе, о проведении конкурсных процедур и защите конкуренции. Теоретически, у данной проблемы есть два варианта решения: 1) нормативно закрепить, что институт КЖЦ относится либо к сфере государственно-частного партнерства, либо к сфере государственных закупок, соответственно, полностью исключить возможность параллельного применения и противопоставления; 2) допустить использование КЖЦ в обеих областях, но при этом определить исчерпывающий перечень критериев для разграничения КЖЦ в сфере ГЧП от КЖЦ в сфере государственных закупок, тем самым, исключить возможность конкуренции правовых норм при регулировании заключения и исполнения КЖЦ участниками проектов.

Представляется, что второй вариант менее подходящий по той причине, что определить четкие критерии разграничения правового регулирования КЖЦ для целей ГЧП и государственных закупок очень трудно. Вспомним хотя бы противоречивую практику арбитражных судов, где не перестают возникать споры об определении правовой природы заключенных участниками контрактов: должны ли они регулироваться законодательством о государственных закупках либо нормами, применимыми к государственно-частному партнерству[8]. Иными словами, до сих пор остро стоит вопрос об основаниях разграничения самих сфер ГЧП и государственных закупок, так сказать, на более «общем» уровне.

Соответственно, решение вопроса более частного характера – квалификацию контракта жизненного цикла, будет чревато новыми проблемами в правовом регулировании. Таким образом, на наш взгляд, наиболее оптимальным решением стало бы использование КЖЦ только для одного направления взаимодействия государства и бизнеса, а именно, в целях реализации проектов государственно-частного партнерства. Более того, исторически контракт жизненного цикла (life-cycle contract) выступал в качестве одной из форм государственно-частного партнерства в зарубежных странах, где он был разработан и давно практикуется. В частности, ему соответствуют такие формы ГЧП как DBFO (Design, Build, Finance, Operate – проектирование – строительство – финансирование – эксплуатация) и DBFM (Design, Build, Finance, Maintain – проектирование – строительство – финансирование – обслуживание). Данный подход можно реализовать через включение в Закон о концессионных соглашениях правила, предусматривающего, что к правоотношениям сторон по концессионному соглашению не применяются нормы Закона №44-ФЗ о контрактной системе.

Предметом контракта жизненного цикла являются взаимные обязательства инвестора и публично-правового образования, в соответствии с которыми, частная сторона обязуется за свой счет спроектировать, построить (реконструировать) предусмотренный контрактом объект, поддерживать его эксплуатационные характеристики (надлежащую функциональность) в течение определенного периода времени, а публичная сторона после ввода объекта в эксплуатацию обязуется выплачивать в адрес частной стороны платежи за оказание услуг бесперебойного функционирования объекта (эксплуатационную доступность).

Со стороны публичного партнера в КЖЦ могут участвовать сама Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования, а также публичные компании (ГУП, МУП, государственная компания др.). Частный партнер может быть представлен любым хозяйствующим субъектом, осуществляющим предпринимательскую деятельность. Срок КЖЦ, как правило, устанавливается от 15 до 40 лет, поскольку рентабельность проектов требует значительного периода времени.

Типовой контракт жизненного цикла предусматривает следующие права и обязанности сторон: 1) публичный партнер определяет функциональные требования к объекту контракта; проводит конкурс на право заключения контракта; осуществляет платежи частному партнеру при условии соответствия объекта функциональным характеристикам, предусмотренным в контракте, после его ввода в эксплуатацию; 2) частный партнер осуществляет финансирование проекта (как за счет собственных средств, так и за счет привлеченных); осуществляет проектирование, строительство (реконструкцию), содержание объекта; обеспечивает соответствие объекта функциональным характеристикам, определенным публичным партнером; передает объект контракта в собственность публичного партнера после ввода его в эксплуатацию.

Однако обозначенный типовой КЖЦ почти не встречается в практике, поскольку каждый проект, реализуемый через применение КЖЦ, обладает своими уникальными характеристиками. В частности, в качестве объекта контракта может выступать движимое имущество (оборудование, транспорт); частный партнер может по своей инициативе привлекать к участию в проекте других участников для подготовки и проведения определенного этапа реализации проекта; определение структуры и порядка финансирования (государственные гранты, займы, кредиты, акционерный капитал, залог и т.д.); могут применяться различные механизмы расчета суммы платежей частному партнеру при достижении конкретных показателей, например, за высокие показатели безопасности объекта при его эксплуатации, за превышение ожидаемых норм интенсивности использования объекта и многие другие.

Таким образом, по своей правовой природе контракт жизненного цикла представляет собой смешанный договор, в котором содержатся элементы строительного подряда, возмездного оказания услуг, проектных и изыскательских работ, кредитования и др. Вместе с тем, учитывая, что стороной по контракту выступает публично-правовое образование, и, следовательно, заключение КЖЦ происходит в рамках концессионного законодательства или закона о контрактной системе, правоотношения сторон по заключению и исполнению КЖЦ являются предметом межотраслевого правового регулирования совместно нормами частного и публичного права.

Основное преимущество КЖЦ от других форм ГЧП заключается в специфике механизма получения концессионером платежей в рамках реализации проекта. Если при концессии частная сторона полагается на получение денежных средств с конечного потребителя услуг (пользователя объекта концессионного соглашения), то в КЖЦ, по общему правилу, обязанность по платежам концессионеру лежит исключительно на концеденте (публичном партнере). Очевидно, что в первом случае доходы частной стороны (возвратность вложенных инвестиций) зависят от спроса на объект концессии со стороны потребителей: не будет спроса, не будет финансовых поступлений, следовательно, концессионер окажется в убытке.

В случае с КЖЦ ситуация обратная, так как платежи будут регулярно поступать от публичного партнера (то есть поступление платежей не зависит от спроса потребителей на объект), но при условии, что частный партнер исполняет предусмотренные контрактом обязательства надлежащим образом. Такая особенность механизма КЖЦ делает его эффективным инструментом государственно-частного партнерства в сферах, где отнесение расходов на создание и содержание объекта на конечного потребителя невозможно или нецелесообразно, а именно, строительство автомобильных дорог, объектов жилищно-коммунального хозяйства, социальной инфраструктуры.

Среди других плюсов применения КЖЦ необходимо выделить следующие. Поскольку, частный партнер по контракту отвечает за разработку проектно-сметной документации, за строительство объекта и последующую эксплуатацию, – это снимает с публичной стороны почти все риски, связанные с реализацией проекта. В данном случае не происходит разрыва ответственности частного партнера между проектированием объекта и его последующим строительством, как это было бы при классическом варианте концессии, когда один подрядчик занимается проектированием, а второй – строительством. В связи с чем, в интересах частного партнера подготовить проектно-сметную документацию в лучшем виде, поскольку именно он впоследствии должен будет строить (реконструировать) объект и эксплуатировать его.

В свою очередь публично-правовое образование (иной публичный партнер) обязуется лишь подготовить конкурсную документацию к функциональным характеристикам объекта и после его строительства контролировать соответствие оговоренным требованиям, и если условия контракта выполняются – оплачивать регулярные платежи частной стороне. Важно отметить также, что в КЖЦ почти всегда предусматриваются последствия ненадлежащей эксплуатации объекта частным партнером, следствием чего может стать полное прекращение платежей со стороны публичного партнера либо их понижение.

КЖЦ предполагает, что финансовые обязательства публичного партнера будут иметь место только после ввода объекта в эксплуатацию. Это позволяет публично-правовому образованию получить существенную отсрочку в оплате дорогих инвестиционных проектов и «смягчить» нагрузку на соответствующие бюджеты. Кроме того, бремя ответственности за содержание объекта контракта в надлежащем состоянии при эксплуатации лежит на частном партнере, а значит, публичному партнеру не придется расходовать бюджетные средства. Наглядный пример, это содержание автомобильных дорог, на ремонт которых из бюджетов каждый год выделяются значительные суммы. В случае же использования КЖЦ за ремонт дорог будет отвечать частный партнер. Данное обстоятельство, помимо прочего, является предпосылкой внедрения частным партнером новых технологий в строительство объектов, которые позволят ему создавать качественные объекты и при этом сокращать издержки на их содержание.

Вместе с тем, действующему законодательству в части правового регулирования КЖЦ есть куда развиваться: 1) На данный момент заключение КЖЦ предусматривается только концессионным законодательством в отношении объектов автодорожной отрасли, где одной из сторон контракта со стороны государства выступает ГК «Автодор»[9], обладающая уникальным правовым статусом. Как следствие, невозможно использовать КЖЦ для реализации проектов в других сферах, для которых подобный механизм государственно-частного партнерства был бы целесообразен. Решение данной проблемы предложено в Проекте Федерального закона №449127-6 от 11.02.2014 г. “О внесении изменений в Федеральный закон “О концессионных соглашениях” и отдельные законодательные акты Российской Федерации”[10], которым предусматривается заключение концессионных соглашений в отношении любых объектов.

2) Необходимо допустить возможность участия в концессионном соглашении нескольких публично-правовых образований, что позволит разделить затраты на реализацию капиталоемких КЖЦ проектов между несколькими субъектами или муниципальными образованиями, которые заинтересованы в участии. Это особенно актуально в контексте строительства линейных объектов, расположенных на территории различных публичных субъектов. Отметим, что данная инициатива также уже закреплена законодателем в Проекте Федерального закона №238827-6 «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации» (был внесен в Государственную Думу РФ 13.03.2013 г., принят в первом чтении). Здесь есть один нюанс, связанный с корректировкой бюджетного законодательства, поскольку сейчас в соответствии с принципом самостоятельности бюджетов установление расходных обязательств, подлежащих исполнению за счет доходов других бюджетов или одновременно за счет средств двух и более бюджетов бюджетной системы российской Федерации, не допускается (ст. 31 Бюджетного кодекса РФ).

3) Следует предусмотреть возможность заключения концессионных соглашений сверх срока действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств и ассигнований. На данный момент, бюджетное законодательство предусматривает, что главный распорядитель бюджетных средств исполняет расходные обязательства в пределах утвержденных ему лимитов бюджетных обязательств и бюджетных ассигнований (ст. 158 БК РФ). Связанный с обозначенной выше проблемой является вопрос о возможности нормативного закрепления гарантий, предусматривающих запрет на сокращение объемов бюджетных ассигнований по концессионным соглашениям в рамках долгосрочных целевых программ. Полагаем, что данные предложения существенным образом повысят привлекательность российских проектов для иностранных инвесторов.

4) Ограничиваются способы обеспечения исполнения обязательств по концессиям. В частности, №38-ФЗ регламентирует, что закладывать права по концессионному соглашению возможно только в отношении объектов дорожного строительства. Другой пример, согласно Закону №103-ФЗ используемая стороной соглашения безотзывная банковская гарантия должна быть непередаваемой и соответствовать иным утвержденным Правительством РФ требованиям к таким гарантиям (ч. 4.1 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях).

5) Необходимо отказаться от обязательного использования типовых форм для заключения концессионных соглашений, которые часто мешают подготовке КЖЦ в интересах всех сторон проекта. На настоящий момент такие типовые соглашения существуют относительно всех объектов концессионного соглашения. Федеральный закон №38-ФЗ[11] вводит исключение из этого правила для концессионных соглашений, заключаемых относительно объектов дорожного строительства.

Мы отметили ключевые преимущества и недостатки использования КЖЦ как модели государственно-частного партнерства. Полагаем, что данный механизм в полной мере отражает запросы публично-правового образования передать обязательства по строительству (реконструкции) и эксплуатации объектов частным партнерам, обладающим необходимой экспертной квалификацией и опытом работы. Как следствие, использование КЖЦ поможет не только сэкономить бюджетные средства, в том числе, сократив вероятность возникновения коррупционных факторов, но и повысить срок службы самих объектов через улучшение их функциональных характеристик. В заключение отметим, что сегодня по модели КЖЦ реализуются такие проекты как дорога М-1: км 33 – км 470; дорога М-11: км 543 – км 684; дорога М-4: км 633 – км 715; дорога М-4: км 1385 – км 1442.

[1] Федеральный закон Российской Федерации от 25 апреля 2012 г. №38-ФЗ “О внесении изменений в Федеральный закон “О концессионных соглашениях” и статью 16 Федерального закона “О Государственной компании “Российские автомобильные дороги” и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации” // Российская газета. – 27 апреля 2012 г. – №100.

[2] Федеральный закон от 07.05.2013 №103-ФЗ “О внесении изменений в Федеральный закон “О концессионных соглашениях” и отдельные законодательные акты Российской Федерации” // Российская газета. – 14 мая 2013 г. – №5767.

[3] Проект Федерального закона №238827-6 «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации» (был внесен в Государственную Думу РФ 13.03.2013 г., принят в первом чтении) // СПС «Консультант-Плюс».

[4] Распоряжении Правительства РФ от 13.08.2013 №1414-Р «Об утверждении государственной программы Российской Федерации “Экономическое развитие и инновационная экономика” (в новой редакции)» // Собрание законодательства РФ.- 19.08.2013.- №33.- ст. 4422.

[5] Федеральный закон от 5.04.2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ.- 08.04.2013.- №14.- ст. 1652.

[6] Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 02.07.2013) “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд” (утратил силу) // Собрание законодательства РФ.- 25.07.2005.- №30 (ч. 1). – ст. 3105.

[7] Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. от 12.03.2014) “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц” // Собрание законодательства РФ.- 25.07.2011.- №30 (ч. 1).- ст. 4571.

[8] Напр.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 02.07.2013 по делу № А28-10757/2012 // СПС «Консультант Плюс».

[9] Федеральный закон от 17.07.2009 N 145-ФЗ (ред. от 02.07.2013) “О государственной компании “Российские автомобильные дороги” и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации” // Собрание законодательства РФ.- 20.07.2009.- №29.- ст. 3582.

[10] Проект Федерального закона №449127-6 от 11.02.2014 г. “О внесении изменений в Федеральный закон “О концессионных соглашениях” и отдельные законодательные акты Российской Федерации // СПС «Консультант Плюс».

[11] Федеральный закон Российской Федерации от 25 апреля 2012 г. №38-ФЗ “О внесении изменений в Федеральный закон “О концессионных соглашениях” и статью 16 Федерального закона “О Государственной компании “Российские автомобильные дороги” и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации” // Российская газета. – 27 апреля 2012 г. – №100.

nuriev_avaАЙНУР НУРИЕВ | Партнер
кандидат юридических наук, MSA

Специализация: Разрешение споров, Защита и содействие развитию бизнеса, Спортивное право, Инвестиции и ГЧП

e-mail: nuriev@gambitlaw.ru

Ваше имя

Телефон

Айнур_Нуриев_Контракты жизненного цикла: проблемы и пути развития.08_2014

Файл в формате .pdf

Скачать файл
ЗАДАТЬ ВОПРОС