Источник: Нуриев А.Х. Государственно-частное партнерство: современное состояние и перспективы развития // Вестник ФАС МО. -2014.- №1

В последнее время институт государственно-частного партнерства играет заметную роль в реализации различных по своей природе инвестиционных проектов. На этом акцентировал внимание Д.А. Медведев в своем выступлении на Красноярском экономическом форуме, отметив, что «Проекты развития инфраструктуры требуют огромных инвестиций, и только бюджетными средствами эту проблему не решить. Необходимо более активно использовать потенциал государственно-частного партнерства, создавать условия для привлечения длинных денег»[1].

Развитию ГЧП способствует не только прямая поддержка руководства страны, но и проводимые сегодня масштабные законодательные изменения и инициативы. Это, прежде всего, проект федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства», реформа гражданского законодательства, новеллы в регулировании проектного финансирования, концессионных соглашений, секьюритизации активов, принятие субъектами Российской Федерации собственных законов о ГЧП.

В совокупности, это должно решить существующие сегодня ключевые проблемы в правовом регулировании ГЧП, как-то: 1) отсутствие определения ГЧП и его форм в федеральном законодательстве, как следствие, нет единого понимания ГЧП и его форм у субъектов РФ; 2) в 71 субъектах РФ приняты законы о ГЧП, вместе с тем, лишь некоторые из них действительно работают; 3) непрактичность для целей ГЧП федерального закона №115-ФЗ «О концессионных соглашениях»; 4) отраслевое законодательство слабо адаптировано под нужды ГЧП; 5) отсутствие надлежащего правового инструментария для структурирования сделок по ГЧП.

Учеными предлагаются различные варианты определения государственно-частного партнерства. В частности, «форма ведения финансово-хозяйственной деятельности и создания объектов, требующих значительных инвестиций»[2]; «сотрудничество государства и частного бизнеса, а также политико-правовая форма такого сотрудничества»[3]; «юридически оформленное на определенный срок, основанное на объединении вкладов и распределении рисков сотрудничество публичного и частного партнеров в целях решения государственных и общественно важных задач, осуществляемое путем реализации инвестиционных проектов в отношении объектов, находящихся в сфере публичного интереса и контроля»[4]; и др.

Отсутствие легального определения государственно-частного партнерства в федеральном законодательстве обуславливает не только активное региональное законотворчество, но и вынуждает этим заниматься отдельные органы государственной власти в целях эффективного правового регулирования общественных отношений в пределах их компетенции. Так, в Письме Минобрнауки России от 04.02.2011 г. №03-66 «О применении механизмов частно-государственного партнерства в сфере образования» устанавливается, что «под партнерством понимается форма сотрудничества между органами государственной власти и бизнеса, основной целью которой является обеспечить финансирование, сооружение, реконструкцию, управление и содержание объекта инфраструктуры или предоставления услуги» [5].

В законах субъектов РФ также нет единства в отношении содержания понятия государственно-частное партнерство. В частности, в Законе Республики Татарстан от 01.08.2011 г. №50-ЗТ «О государственно-частном партнерстве в Республике Татарстан» под ГЧП понимается взаимовыгодное сотрудничество Республики Татарстан и частных партнеров по реализации социально значимых инфраструктурных, инновационных, инвестиционных и иных проектов и программ, которое осуществляется путем заключения и исполнения соглашений о государственно-частном партнерстве, в том числе с участием муниципальных образований.

В Законе Камчатского края от 09.10.2012 г. №133 «О государственно-частном партнерств в Камчатском крае» определено, что ГЧП – это отношения между публичным и частным партнерами, основанные на взаимовыгодном предоставлении публичным партнером имеющихся у него ресурсов частному партнеру или объединении их ресурсов в соответствии с федеральным законодательством, законодательством Камчатского края и муниципальными нормативными правовыми актами, для решения вопросов социально-экономического развития Камчатского края, муниципальных образований в Камчатском крае. В целом, как справедливо отмечает Е.Б. Козлова, в нормативных правовых актах многих субъектов государственно-частное партнерство определяется как «взаимодействие», «сотрудничество», «взаимовыгодное сотрудничество» субъекта РФ (муниципального образования) и частного партнера[6].

Анализ регионального законодательства позволил также установить большое разнообразие форм осуществления государственно-частного партнерства. В частности, к ГЧП относят а) представление налоговых льгот / инвестиционного налогового кредита (Закон Оренбургской области от 24.08.2012 №1041/308-V-ОЗ; Закон Брянской области от 05.08.2011 №77-З); б) участие в уставном капитале юридического лица (Закон Свердловской области от 23.05.2011 №28-ОЗ; Закон Ярославской области от 01.12.2010 №50-з; Закон Саратовской области от 28.04.2010 №62-ЗСО; Закон Московской области от 22 июня 2013 г. №64/2013-ОЗ); в) заключение контрактов по выполнению государственного заказа/закупок (Закон Кировской области от 04.06.2010 №529-ЗО; Закон Челябинской области от 24.09.2009 №475-ЗО); г) создание особых экономических зон (Закон Республики Алтай от 05.03.2008 № 15-РЗ; Закон Кабардино-Балкарской Республики от 25.02.2010 №15-РЗ); д) финансирование работ по подготовке конкурса на заключение соглашения о государственно-частном партнерстве (Закон Челябинской области от 24.09.2009 №475-ЗО); е) концессионные соглашения и инвестиционные договоры (почти во всех законах субъектов) и ряд других. При этом очевидным недостатком является то, что достаточно часто, субъекты РФ признают в качестве формы ГЧП такие действия, которые по своей природе с государственно-частным партнерством (в его классическом понимании) не имеют ничего общего.

Другой проблемой регионального законодательства о ГЧП выступает «декларативность» ряда законов. Так, в них часто закрепляются цели и принципы партнерства, в ряде субъектов даже определяются порядок и условия заключения соглашения о государственно-частном партнерстве (Закон Томской области от 17.12.2012 №234-ОЗ; Закон Калининградской области от 30.12.2010 №536), но они не содержат какого-либо регулирования осуществления проектов государственно-частного партнерства. Например, Закон Волгоградской области от 29.11.2011 № 2257-ОД «Об участии Волгоградской области в государственно-частном партнерстве»: заявляет о готовности субъекта принимать участие в ГЧП проектах, привлечении инвестиций, повышении эффективности социально-экономического развития, однако не регламентирует содержание и объекты соглашения о ГЧП, порядок проведения конкурсной процедуры при выборе частного партнера, каким образом проект должен реализовываться (права/ обязанности сторон, гарантии защиты их прав) и т.д.

Другим примером высокорискового закона, является закон Пензенской области от 30.06.2009 №1755-ЗПО «Об инвестициях и государственно-частном партнерстве в Пензенской области», где регулированию государственно-частного партнерства выделено только три статьи (Глава 2.1 Закона). Безусловно, активность субъектов РФ в части ГЧП заслуживает только положительной оценки, вместе с тем, заявленные в законах о ГЧП цели не будут реализовываться до тех пор, пока не будет регламентирован порядок осуществления проектов.

Конечно, здесь можно возразить на том основании, что именно федеральное законодательство должно давать ориентир в правовом регулировании государственно-частного партнерства, иначе регионы оказываются в ситуации, когда применение принятого ими закон может нарушить федеральное законодательство, что, в свою очередь, повышает риск признания соглашения о ГЧП или его части недействительным, и может привести к значительным финансовым и репутационным потерям сторон проекта. В то же время, как свидетельствует практика ряда субъектов РФ (город Санкт-Петербург, Республика Хакасия, Республика Тыва, Ханты-мансийский автономный округ) вполне реально разработать законы о ГЧП надлежащего качества, которые будут действительно применяться на практике.

Когда говорят об успешном региональном законодательстве о ГЧП, прежде всего, речь идет о Законе Санкт-Петербурга от 25.12.2006 №627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах». В данном законе содержатся четкие правила относительно объекта соглашения о ГЧП, содержанию самого соглашения, условий и форм участия города в ГЧП проектах, требования к конкурсной процедуре, обеспечения защиты прав участников проекта через государственные гарантии и договорные механизмы (залог прав по договору и их возможная переуступка, возможность замены банком партнера, если тот не выполняет свои обязательства и т.д.). Закон Санкт-Петербурга ввел такие формы ГЧП как BOOT (build-own-operate-transfer = «строительство-владение-эксплуатация-передача»), BOO (build-own-operate = «строительство-владение-эксплуатация») и BOT (build-own-transfer = «строительство-владение-передача»), на основе которых и были реализованы многие ГЧП проекты в регионе. Кроме того, вариативность форм государственно-частного партнерства в Законе Санкт-Петербурга позволило в определенной мере отказаться от использования концессионных соглашений, которые предусматривают, по общему правилу, только «негибкую» форму BTO (built-transfer-operate =“строительство-передача- эксплуатация”) при осуществлении ГЧП-проектов. Таким образом, успешный опыт Санкт-Петербурга доказывает тот факт, что регионам под силу разработать «рабочий» закон о государственно-частном партнерстве, который будет понятен инвесторам и воспринят ими в качестве надлежащей правовой основы.

Достижения Закона Санкт-Петербурга были восприняты законодателем при разработке проекта Федерального закона №238827-6 «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации» (был внесен в Государственную Думу РФ 13.03.2013 г., принят в первом чтении). В ст. 3 проекта дается определение ГЧП – взаимодействие публичного партнера, с одной стороны, и частного партнера, с другой стороны, осуществляемое на основании заключенного по результатам конкурсных процедур соглашения о государственно-частном партнерстве, направленного на повышение качества и обеспечение доступности предоставляемых услуг населению, а также на привлечение в экономику частных инвестиций, в соответствии с которым частный и публичный партнеры принимают на себя определенные законом обязательства.

Из данного определения следует, что акцент делается на договорных формах государственно-частного партнерства, при этом предмет соглашения о ГЧП необходимо будет устанавливать через права и обязанности сторон. Вместе с тем, следует признать представленное законодателем определение ГЧП удачным, поскольку оно отражает все характерные черты государственно-частного партнерства, а также соответствует стандартам международной практики, в том числе, определению ГЧП, которое дается Всемирным Банком[7], а также Европейской экономической Комиссией ООН[8].

В п.7 ст. 3 законопроекта устанавливается, что соглашение о ГЧП является договором, содержащим элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами (то есть смешанный договор). Государственно-частное партнерство может осуществляться в форме концессионного соглашения, а также в иных формах, не запрещенных законодательством Российской Федерации. Кроме того, федеральными законами могут устанавливаться особенности реализации отдельных форм государственно-частного партнерства, а также видов соглашений о государственно-частном партнерстве.

В соответствии с п.9 ст. 3 законопроекта публичный партнер обязан принять на себя одно или несколько из следующих обязательств: а) предоставление частному партнеру имущества, предназначенного для осуществления деятельности, предусмотренной соглашением о ГЧП во владение или пользование; б) предоставление частному партнеру права использования результатов интеллектуальной деятельности, необходимых для исполнения соглашения о ГЧП. Вместе с тем, допускается расширение комплекса обязательств государственного партнера, не противоречащих законодательству Российской Федерации.

В свою очередь, к обязательствам частного партнера (п. 11 ст. 3 законопроекта) относятся обязательства по полному или частичному финансированию и эксплуатации и (или) техническому обслуживанию объекта соглашения о государственно-частном партнерстве, а также одно или более из следующих обязательств: 1) разработка и согласование проектной документации; 2) создание объекта соглашения о государственно-частном партнерстве; 3) реконструкция объекта соглашения о государственно-частном партнерстве. Допускается расширение комплекса обязательств частного партнера: частный партнер также вправе принимать на себя иные обязательства, необходимые для реализации соглашения о ГЧП, не противоречащие законодательству Российской Федерации. Очевидно, что данная редакция законопроекта не предусматривает заключения таких устоявшихся в международной практике соглашений о ГЧП, которые предусматривают исполнение частным партнером только операторских услуг (сервисные контракты).

В целом, законопроект решает поставленные перед ним задачи и может дать значительный толчок развитию ГЧП в стране, совершенствованию регионального законодательства. В нем содержатся положения по большинству наболевших проблем правового регулирования, как-то: дается легальное определение ГЧП; сформулированы цели и принципы ГЧП; определены субъекты соглашения о ГЧП; установлены полномочия Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований в сфере реализации ГЧП-проектов; предусматривается возможность участия в соглашении о ГЧП нескольких публичных партнеров; предусматривается возможность получения права собственности на создаваемый с нуля или реконструируемый объект в контексте ГЧП-проекта.

Особо хотелось бы отметить, что законопроект позволяет передавать земельные участки частным партнерам без проведения торгов (конкурсов, аукционов) и без предварительного согласования мест размещения объектов, что существенно снижает риски переквалификации заключенных ГЧП-соглашений в государственные контракты или концессионные соглашения и возникновения претензий антимонопольных органов. Продемонстрируем это на примере интересного спора, решение по которому было принято в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 02.07.2013 по делу № А28-10757/2012 (далее – Постановление), в котором суд дифференцировал законы субъектов РФ о государственно-частных партнерствах и законодательства о государственных закупках.

Фабула дела: Департамент дорожного хозяйства и транспорта Кировской области, основываясь на положениях Закона Кировской области от 04.06.2010 № 529-ЗО «Об участии Кировской области в проектах государственно-частного партнерства», провел конкурс на право проведения работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования Кировской области регионального и межмуниципального значения и искусственных сооружений на них. Обозначенный закон № 529-ЗО содержит перечень форм государственно-частного партнерства, среди которых – заключение договора на выполнение подрядных работ, заключаемого в соответствии с долгосрочной целевой программой или иным нормативным правовым актом субъекта и предусматривающего рассрочку платежа в отношении объектов недвижимого имущества, находящихся в собственности Кировской области. По результатам проведения конкурса (вскрытие конвертов), он был признан несостоявшимся, как следствие, договор на проведение подрядных работ был заключен с единственным участником.

Далее, подключилось УФАС, которое по итогам проверки проведения конкурсных процедур выявило нарушения Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выражавшиеся в том, что конкурс должен был проводиться согласно требованиям Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Соответственно, УФАС признало факт нарушения конкуренции, как-то: ограничение прав хозяйствующих субъектов на участие в торгах, на обжалование результатов торгов, на обеспечение заинтересованных лиц соответствующей информацией о проведении конкурса. Не согласившись с решением УФАС, Департамент дорожного хозяйства и транспорта Кировской области (истец) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ответчик).

Изучив материалы дела, суд выделил три ключевых элемента: 1) предметом торгов являлось право на заключение договора подряда по ремонту дорог; 2) подрядные работы, предназначенные для удовлетворения государственных и муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного контракта; 3) оплата по договору производилась из средств бюджета Кировской области. Исходя из этого, суд установил, что истец должен был проводить конкурсные процедуры согласно положениям Федерального закона №94-ФЗ, следовательно, нарушил требования антимонопольного законодательства (п. 2 ч. 1 ст. 15 № 135-ФЗ «О защите конкуренции).

Какие выводы следует сделать из рассмотренного дела? Во-первых, недопустимо заключать соглашения о ГЧП, которые по своему содержанию являются договорами закупок для государственных нужд, поскольку позволяет сторонам недобросовестно обходить императивные требования антимонопольного законодательства и законодательства о государственных закупках. Данный случай наглядно демонстрирует недостаток регионального законодательства в части широкого толкования возможных форм государственно-частного партнерства, которые, по своей природе, не относятся к данному институту.

Во-вторых, очевидна актуальность правового регулирования государственно-частного партнерства на федеральном уровне и принятия федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства». Ведь, учитывая тот факт, что согласно п. 11 ст. 3 названного законопроекта в перечень обязательств частного партнера по соглашению о ГЧП входит финансирование проекта, его эксплуатация или техническое обслуживание, а также на выбор как минимум одно из триады разработка проектной документации/создание объекта/реконструкция объекта, – то проблем с квалификацией соглашения, заключенного Департаментом дорожного хозяйства и транспорта Кировской области, не было бы, поскольку оно бы не являлось соглашением о ГЧП.

Заметим, что 1 января 2014 года вступил в силу Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», который заменил Федеральный закон от № 94-ФЗ. Соответственно, с 1 января участникам госзакупок нужно будет работать по новым правилам. Однако, это, на наш взгляд, никак не повлияет на ситуацию с возникновением рисков смешения предмета соглашений о ГЧП с контрактами для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Важную роль в разработке надлежащего правового инструментария для реализации ГЧП-проектов в России играют проходящие сегодня законодательные изменения и инициативы. Поскольку подробный анализ обсуждаемых новелл выходит за рамки настоящего исследования, ограничимся только их перечислением. Основные изменения, касающиеся регулирования ГЧП, на наш взгляд, можно условно разделить на несколько блоков:

1) Залоговые правоотношения:

  • одновременная ипотека земельного участка и зданий (Федеральный закон от 06.12.11 № 405-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка обращения взыскания на заложенное имущество»[9]);
  • в Гражданском кодексе РФ появится договор управления залогом (Федеральный закон от 21.12.2013 № 367-ФЗ “О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации”[10], вступает в силу с 1 июля 2014 года);
  • расширен перечень источников преимущественного удовлетворения интересов залогодержателя; – залог будущих вещей и прав (Федеральный закон от 21.12.2013 № 367-ФЗ);
  • залог прав по банковскому счету (Федеральный закон от 21.12.2013 № 367-ФЗ).

2) Введена новая глава о решениях собраний гражданско-правовых сообществ (Глава 9.1 ГК РФ, действует с 1 сентября 2013 года);

  • в ст. 181.2 ГК РФ отмечается, что решение собрания считается принятым, если за него проголосовало большинство участников собрания и при этом в собрании участвовало не менее пятидесяти процентов от общего числа участников соответствующего гражданско-правового сообщества;
  • решения собраний могут обжалованы только те лица, которые не принимали участия в голосовании, голосовали против принятия решения, либо голосовали «за» или «воздержались» от голосования, но при этом их волеизъявление было нарушено;
  • введен механизм коллективного оспаривания решений собраний участниками гражданско-правового общества.

3) Отдельные положения проекта Гражданского Кодекса РФ, находящиеся на обсуждении в Государственной Думе РФ (Проект Федерального закона №47538-6 от 03.04.2012 г. “О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации”, принят в первом чтении ГД РФ):

  • предлагается ввести институт независимой гарантии,
  • опционный договор,
  • договор условного депонирования,
  • заверения об обстоятельствах.

4) Федеральный закон от 21.12.2013 №379-ФЗ “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации”[11] (на основе проекта Федерального закона №249606-5 “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации” (в части регулирования секьюритизации финансовых активов) (изменения вступят в силу с 1 июля 2014 года):

  • возможность создания специализированных обществ по аналогии с SPV и SPE (Special Purpose Vehicle и Special Purpose Entity) в виде специализированного финансового общества (далее – СФО) и специализированного общества проектного финансирования (СОПФ);
  • возможность открытия номинального банковского счета и эскроу-счета.

Вышеназванные инструменты позволят эффективнее структурировать ГЧП-проекты, что должно стать серьезным подспорьем для иностранных инвесторов при выборе российской юрисдикции в качестве применимого права.

[1] Статья «Д.Медведев призвал активнее использовать государственно-частное партнерство» // Источник, электронный ресурс: http://www.rbc.ru/rbcfreenews/20130215091142.shtml

[2] Боровикова Е.В. Применение специальных налоговых режимов в договорах государственно-частного партнерства в Российской Федерации // Международный бухгалтерский учет- 2012.- №42.- C.39-47.

[3] Романова В.В. Государственно-частное партнерство в строительстве и модернизации энергетической инфраструктуры: понятие, проблемы правового регулирования // Государственная власть и местное самоуправление.- 2012.- №5.- C. 41-43.

[4] Белицкая А.В. Государственно-частное партнерство как вид инвестиционной деятельности: правовые аспекты // Предпринимательское право.- 2011.- №1.- С. 25-29.

[5] Письмо Минобрнауки России от 04.02.2011 г. №03-66 «О применении механизмов частно-государственного партнерства» // СПС «Консультант Плюс». Документ официально опубликован не был.

[6] Козлова Е.Б. Система договоров, направленных на создание объектов недвижимости/ Монография.- М.: КОНТРАКТ, 2013.- С.88.

[7] Delmon J.Private Sector Investment in Infrastructure: Project Finance, PPP Projects and Risk. The World Bank and Kluwer Law International. 2009. P.7.

[8] Практическое руководство по вопросам эффективного управления в сфере государственно-частного партнерства. Европейская экономическая комиссия ООН. Нью-Йорк. 2008. С.1.

[9]Федеральный закон от 06.12.11 № 405-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка обращения взыскания на заложенное имущество» // Собрание законодательства РФ.- 12.12.2011.- №50.- ст. 7347.

[10] Федеральный закон от 21.12.2013 № 367-ФЗ “О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации // Собрание законодательства РФ.- 23.12.2013.-№51.- ст. 6687

[11] Федеральный закон от 21.12.2013 №379-ФЗ “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации” // Собрание законодательства РФ.- 23.12.2013.- №51.- ст. 6699.

nuriev_avaАЙНУР НУРИЕВ | Партнер
кандидат юридических наук, MSA

Специализация: Разрешение споров, Защита и содействие развитию бизнеса, Спортивное право, Инвестиции и ГЧП

e-mail: nuriev@gambitlaw.ru

Ваше имя

Телефон

Айнур_Нуриев_Государственно-частное партнерство: современное состояние и перспективы развития. _02_2014

Файл в формате .pdf

Скачать файл
ЗАДАТЬ ВОПРОС