Источник: Нуриев А.Х. Ключевые аспекты правового регулирования проектного финансирования в России // Международные банковские операции. – 2013. – №4.

Последние несколько лет можно обоснованно охарактеризовать как период существенного роста интереса представителей делового сообщества к альтернативным методам финансирования реализуемых проектов, отличным от стандартных линеек банковского кредитования. При этом больше всего внимания уделяется проектному финансированию, что подтверждается возросшим количеством научных публикаций практикующих юристов[1], занимающихся сопровождением подобных сделок, а также инициативами в сфере законодательства[2].

Как правило, под проектным финансированием понимается кредитование реализации определенного проекта, возврат заемных средств по которому происходит от генерируемых в будущем денежных потоков. Похожее определение закрепилось и в европейской банковской практике (положение 221 методических рекомендаций по банковскому регулированию «Базель II»): «это метод финансирования, при котором кредитор рассматривает будущие доходы от финансируемого проекта в качестве основного источника возврата задолженности и обеспечения выдаваемого кредита»[3].

Мы обратились к положениям соглашения «Базель II» по той причине, что, вероятно, в ближайшее время начнется его имплементация в российское законодательство, если учитывать позицию Э. Набиуллиной, высказанную 9 апреля 2013 года на международном форуме «Россия 2013», а именно: «Еще раз вернусь к теме создания в России мегарегулятора, который позволит наиболее эффективным образом оценивать все системные риски в нашем финансовом секторе и не доводить ситуацию до тех форм, которые происходят в некоторых странах, — сказала она. — Переход на «Базель II» позволит более правильно оценивать риски в банках, особенно в крупных»[4].

В проектном финансировании принято выделять три основные формы:

  1. С полным регрессом на заемщика – одним из обязательных условий является ограниченная ответственность кредиторов проекта, при этом почти все вытекающие из реализации проекта риски падают на заемщика, что и предопределяет невысокую стоимость кредитных средств.
  2. С ограниченным правом регресса на заемщика – здесь риски из реализации проекта распределяются пропорционально обязательствам сторон соглашения, при этом стоимость кредита разумна, поскольку каждый из участников заинтересован в добросовестном выполнении своих обязательств, и соответственно, в скорейшем завершении проекта в целом.
  3. Без права регресса на заемщика – при такой форме финансирования кредитор несет все риски, связанные с реализацией проекта, что обуславливает достаточно высокую стоимость заемных средств. Используется для реализации крупных (капиталоемких) проектов, которые, по мнению кредитора, будут высокоприбыльны и оправдают принятие на себя повышенных рисков.

На данный момент, наиболее известными проектами, реализованными использованием проектного финансирования, являются «Штокман», «Сахалин-2», «Северный поток». При этом во всех случаях основным инициатором выступала российская компания ОАО «Газпром». Здесь стоит отметить, что основным экономическим недостатком, опосредующим использование проектного финансирования в России, является то, что участникам проекта необходимо закладывать в расчеты его финансово-коммерческой эффективности возможное отклонение основных показателей в худшую сторону, составляющее не менее 20% от ожидаемых, что существенно выше среднего показателя в других странах (5-10 %).

Иными словами, участникам проекта надо будет создавать дополнительные резервные фонды для покрытия будущих операционных издержек, и в России, как следствие, размер общего портфеля таких фондов будет заметно выше. Помимо указанного факта, среди причин слабого развития проектного финансирования в России следует назвать следующие обстоятельства:

а) Отсутствие практического опыта у большинства финансовых организаций по использованию проектного финансирования в качестве источника кредитования капиталоемких проектов приводит к тому, что не появляются новые специалисты, которые могли бы объективно, своевременно и с уверенностью оценивать проектные риски и рекомендовать руководству своих организаций применять проектное финансирование в конкретных проектах.

б) Недостаточное количество российский специализированных управляющих компаний, основным видом деятельности которых является руководство (менеджмент) крупных инвестиционных проектов, реализуемых с использованием проектного финансирования. В связи с чем, в частности в инфраструктурных проектах государственно-частного партнерства, предпочтение отдается иностранным компаниям, имеющим опыт работы в эффективном управлении проектов с проектным финансированием.

в)    Проектное финансирование предусматривает вложение крупных денежных сумм в реализацию проектов, при этом возврат заемных средств осуществляется в течение длительного времени (так называемые «длинные деньги»), что не практикуется среди участников российского банковского рынка. Отечественные банки, за исключением отдельных крупных игроков, либо не имеют в свободном доступе таких сумм денег, либо их имеют, но не рискуют вкладываться в долгосрочные проекты.

г)    Не секрет, что финансирование ряда проектов осуществляется через оффшорные юрисдикции, в частности, когда одним из кредиторов выступает иностранная компания, соответственно, учитывая последние тенденции в борьбе с оффшорами в России, у инвесторов возрастают политические и юридические риски.

д) Недостаточная законодательная проработанность вопросов правового регулирования проектного финансирования и деятельности финансируемого проекта. Это касается, прежде всего, распределения рисков и будущих доходов между участниками, представления сторонами гарантий выполнения взятых на себя обязательств, страхования всевозможных рисков (договорных, политических и т.д.), руководства финансируемым проектом (включая соглашение акционеров) и др.

Несмотря на указанные недостатки, препятствующие популяризации проектного финансирования в России, все больше компаний выбирают его в качестве инструмента привлечения необходимых денежных средств для реализации проектов. В частности, заслуживает внимания успешный опыт привлечения проектного финансирования компанией Сибур для проектов ООО «Тобольск-Полимер» (строительство комплекса по производству полипропилена) и ООО «РусВинил» (строительство комплекса по производству поливинилхлорида).

Последний проект, завоевавший, помимо прочего, награду в категории «Европейская нефтехимическая сделка 2011 года» признанного международного журнала «Project Finance Magazine», получил финансирование в размере 750 млн. евро сроком до 12,5 лет от консорциума банков – Сбербанка России, Европейского банка реконструкции и развития, BNP Paribas, ING Bank N.V. и HSBC[5].

С позиции гражданского права проектное финансирование представляет собой комплексную сделку, которая структурируется с использованием различных гражданско-правовых инструментов, включающих, в том числе, кредитные договоры, лизинговые соглашения, банковские гарантии и поручительства, обеспечительные счета, залог, аккредитивы, коммерческие кредиты, строительный подряд и др. В частности, привлечение проектного финансирования регулируется положениями Гражданского Кодекса РФ, Федерального Закона от 19.07.2007 № 197-ФЗ. «О залоге», Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О банкротстве», Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», Федерального Закона 21.07.05 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях», Федерального Закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Кроме того, в каждом субъекте РФ действуют региональные нормативно-правовые акты, нормы которых могут относиться к правовому регулированию проектного финансирования. В том числе, речь идет о законах субъектов РФ о государственно-частном партнерстве: Закон №50-ЗТР от 01.08.2011 г. «О государственно-частном партнерстве в Республике Татарстан», Закон №973-оз от 05.05.2011 г. «О государственно-частном партнерстве в Новгородской области», Закон №80/2011-ОЗ от 08.06.2011 г. «Об участии Московской области в государственно-частном партнерстве» и т.д.

Как правило, большинство реализуемых проектов с применением проектного финансирования осложнены иностранным элементом, поскольку в качестве инвесторов выступают иностранные компании или банки (реже государства). В связи с чем, при оформлении привлечения проектного финансирования предпочтение отдается иностранному праву в качестве применимого, что позволяет использовать оптимальные правовые механизмы для эффективной реализации финансируемых проектов, а также существенно уменьшить риски возникновения неблагоприятных событий.

Так, лишь в небольшом количестве российских коммерческих банков предлагается услуга по финансированию специальных проектных компаний (SPV- Special Purpose Vehicle или SPE – Special Purpose Entity), в рамках которой предусматривается, что в качестве обеспечения возврата заемных средств и функционирования проекта будут выступать только либо уже имеющиеся активы инициатора проекта, либо будущие доходы от деятельности такой проектной компании. Представляется, что отсутствие данной услуги в портфолио банков обусловлено, прежде всего, отсутствием разработанных под указанные выше цели правовых механизмов в российском законодательстве.

В частности, классическое правовое регулирование SPV предусматривает, что данная специализированная компания может заниматься только финансируемым проектом (целевая правоспособность), и, соответственно, не имеет права заключать сделки, не связанные с реализацией проекта, в том числе, проводить эмиссию дополнительных долговых инструментов. А поскольку у проектной компании могут быть только кредиторы, обладающие таким статусом в виду заключения соглашения о проектном финансировании, то иных кредиторов у SPV, в принципе, быть не должно. В связи с чем, риски банкротства или добровольной ликвидации компании сводятся к минимуму. Кроме того, как справедливо отмечает Д. Соболев, обособление имущества проекта в рамках проектной компании также защищает от таких рисков как риск субординации прав кредиторов проекта, риск вывода активов проекта, риск принудительной ликвидации проектной компании, риск реорганизации проектной компании[6]. Очевидно, что создание таких специализированных компаний действующим гражданским законодательством не предусмотрено.

В подавляющем числе случаев в качестве обеспечения привлечения проектного финансирования выступает сама проектная компания, 100% акций или долей которой обременяются залогом и подлежат учету на счетах-депо в банках-кредиторах проекта. Закладываются также (в случае фактического наличия) активы компании-инициатора реализации проекта, активы, приобретаемые/создаваемые в процессе запуска проектной компании и ее последующей деятельности. Как отмечалось выше, в стандартный обеспечительный «пакет» входят также поручительства третьих компаний, акционеров проектной компании, банковские гарантии не участвующих в реализации проекта банков.

Эти и другие вопросы финансирования и деятельности проектной компании формально регулируются в соглашении акционеров/договоре о сотрудничестве, которое заключается между кредиторами проекта (банки, частные инвесторы, государственные органы в случае проектов ГЧП). В частности, в них могут оговариваться: порядок, способы, сроки осуществления вложений в капитал проектной компании; возмещение расходов на развитие SPV; ограничение права спонсоров по распоряжению акциями/долями SPV и возможности передачи акций/долей в залог; участие спонсоров проекта в дополнительных финансовых нуждах SPV (например, пополнение оборотного капитала проектной компании); дивидендная политика; случаи и последствия дефолта одного из акционеров (прекращение/изменение соглашения) и т.д.[7].

Возникновение большинства юридических рисков при привлечении проектного финансирования и дальнейшей реализации самого проекта зависит, прежде всего, от того, насколько качественно была проведена работа по согласованию и оформлению всех необходимых документов, включая учредительные документы, проектную документацию, разрешения и лицензии, сопроводительные документы и т.д. Ненадлежащая работа с документацией может привести не только к «стандартным» задержкам начала работ над проектом, но и к серьезным финансовым потерям, в том числе, ввиду несогласования риска изменения валютных курсов, недостижения договоренности по виду страхования и объектам страхования, признания деятельности завершенного проекта нарушающего конкурентное или экологическое законодательство, несогласования коррупционной оговорки и др.

В связи с чем, считается общепринятой практика работ над отдельными аспектами проекта совместно с органами государственной власти региона или муниципального образования, а также привлечение сторонних консультантов, в чьи обязанности входит проведение предпроектного, проектного, финансового, технологического, производственного инжиниринга будущего проекта. Стоит отметить, что проведение таких подготовительных работ является одним из минусов проектного финансирования, поскольку занимает достаточно продолжительные сроки и обходится инициатору проекта очень дорого. Тем не менее, длительные сроки подготовки и высокая стоимость услуг консультантов оправданы, учитывая какое количество всевозможных рисков необходимо предусмотреть и согласовать между всеми участниками проекта в проектной документации.

Так, признанный эксперт в области проектного финансирования John Dewar отметил, что в его практике были случаи, когда объем подготовленных контрактов, опосредующих реализацию проекта, насчитывал тридцать тысяч страниц, и при этом, все равно встречались какие-то обстоятельства, риск возникновения которых было невозможно предусмотреть[8].

Резюмируя изложенное, хотелось бы отметить следующее: на наш взгляд, развитие проектного финансирования в России и увеличение случаев применения к его сопровождению российского права зависит в большей степени не от отдельного специализированного закона (его необходимость, естественно, не оспаривается), а от комплексного совершенствования законодательства, опосредующего реализацию отдельных элементов проектного финансирования. Позитивные тенденции мы уже можем наблюдать сегодня, в частности, последние изменения в залоговом законодательстве, признание ВАС РФ заключения сделок с будущей вещью, возможность заключения частично потестативных сделок, принятие субъектами РФ законов о государственно-частном партнерстве и т.д.

[1] Бурков А.Ю. Особенности проектного финансирования и перспективы его развития в России // Банковское кредитование. – 2011. – №1- C.93-102; Долгов А.К. Государственно-частное партнерство в сфере строительства объектов спортивной инфраструктуры: международный опыт и перспективы в России // Корпоративный юрист.- 2011.- №3.- С.9-13; Смирнов А.Л. Юридические риски проектного финансирования // Юридическая работа в кредитной организации. – 2012.- №1.- С.60-73 и др.

[2] Проект Федерального закона о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ и другие законодательные акты Российской Федерации (в части развития проектного финансирования) от 21.04.2011 г. (подготовленный совместно Минэкономразвития РФ и АБ «Линия права») // Источник, URL: http://lp.ru/files/filemanager/docs/news/387.pdf

[3] Basel Committee on Banking Supervision, International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards (“Basel II”), November 2005 // Источник, URL: http://www.bis.org/publ/bcbs118.pdf

[4] Выступление Э. Набиуллиной на международном форуме «Россия 2013» (от 9 апреля 2013 г.) // Источник, URL: http://www.banki.ru/news/lenta/?id=4821791

[5] Project Finance Magazine объявил проектное финансирование “РусВинила” сделкой года // Источник, URL: http://www.sibur.ru/press_center/company/11608.

[6] Соболев Д.А. Под защитой ипотечного агента // Cbonds Review.- 2011.-№ 6.- С. 54-57.

[7] Крупышев Д.А., Соболев Д.А. Правовые риски в рамках проектного финансирования // Юридическая работа в кредитной организации. – 2011.- №4. – С. 58-71.

[8] Dewar J. International Project Finance: Law and Practices. Oxford University Press. 2011. P.81.

nuriev_avaАЙНУР НУРИЕВ | Партнер
кандидат юридических наук, MSA

Специализация: Разрешение споров, Защита и содействие развитию бизнеса, Спортивное право, Инвестиции и ГЧП

e-mail: nuriev@gambitlaw.ru

Ваше имя

Телефон

Айнур_Нуриев_Ключевые аспекты правового регулирования проектного финансирования._12_2013

Файл в формате .pdf

Скачать файл
ЗАДАТЬ ВОПРОС