Источник: А.Х. Нуриев. Ограничение риска банкротства компании через SPV // Закон.- 2014.- №8.

Одним из правовых механизмов реализации крупных инвестиционных проектов является проектное финансирование, в рамках которого создается специальная проектная компания (SPV- Special Purpose Vehicle). Ключевое преимущество SPV заключается в том, что в качестве обеспечения возврата заемных средств и функционирования проекта будут выступать только либо уже имеющиеся активы инициатора проекта, либо будущие доходы от деятельности такой проектной компании.

При этом данная специализированная компания может заниматься только финансируемым проектом (целевая правоспособность), и, соответственно, не имеет права заключать сделки, не связанные с реализацией проекта, в том числе, проводить эмиссию дополнительных долговых инструментов. А поскольку у проектной компании могут быть только кредиторы, обладающие таким статусом в виду заключения соглашения о проектном финансировании, то иных кредиторов у SPV, в принципе, быть не должно, значит и риски банкротства или добровольной ликвидации компании сводятся к минимуму. Данное обстоятельство, помимо прочего, делает SPV привлекательным правовым инструментом для управления риском банкротства компании.

До недавнего времени российское законодательство предусматривало создание только одного вида SPV – ипотечного агента[1], которое использовалось для «забалансовой» секьюритизации ипотечных активов. Однако с принятием Федерального закона от 21.12.2013 №379-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – «Закон №379-ФЗ»)[2], в число отечественных SPV вошло также специализированное финансовое общество (далее – «СФО») и специализированное общество проектного финансирования (далее – «СОПФ»).

Вместе с тем, это не значит, что теперь нельзя учреждать SPV в форме хозяйственных обществ, прямо не предусмотренных законом, как это практиковалось ранее. Ведь не все участники рынка заинтересованы в создании проектной компании в форме СФО или СОПФ, финансирование которых осуществляется через эмиссию облигаций, обеспеченных денежными требованиями.

В частности, согласно п. 2 ст. 151 Закона №379-ФЗ целями и предметом деятельности СФО являются приобретение имущественных прав требовать исполнения от должников уплаты денежных средств (далее – денежные требования) по кредитным договорам, договорам займа и (или) иным обязательствам, включая права, которые возникнут в будущем из существующих или из будущих обязательств, приобретение иного имущества, связанного с приобретаемыми денежными требованиями, в том числе по договорам лизинга и договорам аренды, и осуществление эмиссии облигаций, обеспеченных залогом денежных требований.

В свою очередь, СОПФ предназначено для финансирования долгосрочного (на срок не менее трех лет) инвестиционного проекта путем приобретения денежных требований по обязательствам, которые возникнут в связи с реализацией имущества, созданного в результате осуществления такого проекта, с оказанием услуг, производством товаров и (или) выполнением работ при использовании имущества, созданного в результате осуществления такого проекта, а также путем приобретения иного имущества, необходимого для осуществления или связанного с осуществлением такого проекта, и осуществления эмиссии облигаций, обеспеченных залогом денежных требований и иного имущества.

Когда речь заходит о необходимости ограничения риска банкротства компании вне зависимости от ее организационно-правовой формы, первым шагом в данном направлении должно стать установление специальной правоспособности. Определение исчерпывающего перечня видов деятельности компании позволяет оградить ее руководство от совершения непрофильных действий, которые могут стать причиной возникновения убытков.

Это особенно актуально при заключении кредитных договоров, поскольку финансовые организации заинтересованы в том, чтобы заемщик не стал заниматься несвойственным для него бизнесом, тем самым сократив риски нецелевого расходования денежных средств и образования задолженности. Закрепление целевой правоспособности достигается различными способами, как-то: в положениях нормативно-правовых актов; в учредительных документах; при помощи обещаний исполнения обязательств (ковенанты); включением в состав совета директоров компании независимого директора или представителей кредиторов; через передачу активов компании в собственность управляющей компании. Из приведенных выше инструментов, полагаем, необходимо подробнее пояснить использование ковенант.

Под ковенантом (covenant) понимается соглашение двух или более сторон, заключенное в письменном виде, согласно которому одна из сторон принимает на себя обязательства по совершению определенных действий (positive covenants) или по воздержанию от их совершения (negative covenants, restrictive covenants). Ограничительные ковенанты (restrictive covenants) близки к отрицательным, как правило, используются в сделках слияния и поглощения, создании совместных предприятий, в сделках прямого частного инвестирования и при продаже компаний (например, защита нематериальных активов, запрет на переманивание ключевых работников, поставщиков и др.)[3].

В качестве примера ковенант, используемых для определения специальной правоспособности компании, можно привести такие: 1) не предпринимать действий, которые могут привести к возникновению задолженности заемщика, возникшей за пределами обычной деловой деятельности (not to perform actions, resulting in incurrence of any indebtedness outside of the ordinary conduct of business of the borrower); 2) не предпринимать действий, которые могут привести к существенному изменению основного вида деятельности или обычной деловой деятельности заемщика (not to perform activity resulting in change in nature or conduct of borrower’s business)[4]. Кроме того, легитимность применения указанных ковенант и их обязательность для участников сделки подтверждена также в практике арбитражных судов[5].

Риска банкротства снижается также в том случае, когда у компании отсутствуют работники по трудовым договорам. В этом особо заинтересованы кредиторы компании, поскольку такое ограничение увеличивает их шансы вернуть свои инвестиции в случае инициирования в отношении компании-заемщика процедуры банкротства. Как известно, п.2. ст. 134 ФЗ-№127 «О несостоятельности (банкротстве)»[6] предусматривает, что требования об оплате труда лиц, работающих по трудовым договорам в организации-должнике, удовлетворяются во вторую очередь в рамках процедуры банкротства, а конкурсных кредиторов – лишь в третью.

В этом контексте SPV обладает несомненным преимуществом, поскольку, по общему правилу, не ведет какой-либо деятельности, ведь основная функция проектной компании – это обособление активов, и, следовательно, у нее нет на балансе трудовых договоров с работниками. Это позволяет существенно повысить кредитный рейтинг SPV, а значит и стать более привлекательным объектом для внешнего финансирования.

Так, отечественное законодательство запрещает SPV в форме ипотечного агента и СФО иметь штат сотрудников, при этом для СОПФ такая возможность предусматривается (поскольку деятельность общества связана со строительством объектов).

Отметим, что императивный запрет на наличие сотрудников может быть предусмотрен не только на уровне нормативно-правового акта, но и в тексте договора, в том числе, посредством ковенант. Вместе с тем, непосредственный труд работников для реализации проектов, осуществляемых посредством SPV, необходим. Для этой цели создаются отдельные юридические лица (операционные компании), обладающие штатом сотрудников с соответствующими трудовыми договорами. В итоге, именно операционные компании оказывают SPV необходимые услуги, привлекают работников, выплачивают им заработную плату и обеспечивают иные гарантии, предусмотренные трудовым законодательством.

Другим эффективным средством управления риском банкротства компании является установление преимущественного права инвесторов или дружественных с ними лиц на ее имущество (активы). Степень обеспеченности прав инвесторов зависит от выбранной юридической конструкции, применимого права, а также объекта защиты.

Таким образом, у инвесторов SPV основанная задача состоит в том, чтобы определить, какой актив необходимо защитить, и достаточно ли для такого актива только установить приоритет среди общей массы имущества компании в случае банкротства либо целью является полный вывод имущества из процедуры банкротства (цель обуславливает конструкцию обеспечения: например, в первом случае можно использовать залог или соглашение о субординации требований, а во втором – цессию).

Прямой запрет обращения взыскания на имущество компании может быть предусмотрено непосредственно в тексте закона. В частности, ст. 18.1 ФЗ №152-ФЗ “Об ипотечных ценных бумагах” предусматривает, что ипотечное покрытие не включается в состав конкурсной массы ипотечного агента. Кроме того, запрет обращения взыскания на определенный актив может быть определен в тексте договора между SPV и ее кредиторами. Для этого используется специальная оговорка о прекращении обязательства исчерпанием конкретного имущества (non-recourse clause).

Суть данного института английского права состоит в том, чтобы ограничить ответственность компании в отношениях с кредиторами только тем имуществом, которое было заранее определено соглашением сторон сделки в качестве обеспечения. Таким образом, в случае недостаточности обозначенного имущества кредитор не вправе потребовать удовлетворения оставшейся части своих требований за счет иного имущества должника, а значит, не сможет посягнуть на права других кредиторов компании.

Так, на возможность использования данного механизма указывает п.8 ст. 151 №379-ФЗ: «Договором кредитора со специализированным обществом или условиями выпуска облигаций специализированного общества может быть предусмотрено, что требования кредитора или владельцев облигаций, не удовлетворенные за счет средств, полученных в результате реализации заложенных денежных требований при обращении на них взыскания, а в случае предоставления иного обеспечения – за счет такого обеспечения, считаются погашенными».

Отметим также, что с целью ограничить риск увеличения задолженности компании используется установление контроля над привлечением компанией-заемщиком финансовых средств: SPV обязывается не привлекать дополнительное заемное финансирование без одобрения кредиторов или их представителя. Это позволяет воспрепятствовать появлению новых кредиторов у проектной компании и возникновению конкуренции требований в случае банкротства на имущество SPV.

Выше мы рассмотрели ограничение риска банкротства, которое может быть осуществлено заинтересованной стороной в принудительном порядке. Вместе с тем, процедура банкротства может быть проведена добровольно по инициативе учредителей и руководства самой SPV. Действующим законодательством вводится запрет на добровольную ликвидацию SPV в форме ипотечного агента, что касается СФО и СОПФ, то Закон №379-ФЗ устанавливает следующее: при наличии облигаций специализированного общества, обязательства по которым не исполнены, добровольная ликвидация возможна только с согласия владельцев таких облигаций, которое должно быть принято на общем собрании владельцев облигаций большинством в девять десятых голосов лиц, обладающих правом голоса на общем собрании владельцев таких облигаций.

Отметим, что не все SPV в России создаются в форме, которые прямо предусмотрены законом (следовательно, имеют строгие правила о добровольной ликвидации), поэтому инвесторам иных SPV следует учитывать риски банкротства компании, вытекающие из возможных действий ее руководства и участников. Очевидно, что первым шагом в данном направлении должно стать определение лиц, имеющих право занимать руководящие должности в компании, а также субъектный состав участников SPV.

Прежде всего, управленческая структура должна базироваться на таких принципах как простота, прозрачность, добросовестность. Для этого в большинстве развитых правопорядков предусматривается отсутствие совета директоров (наблюдательного совета) в системе органов управления компанией, а функции генерального директора передаются независимой управляющей компании (управляющему), которая не связаны с инициаторами или участниками сделки по реализации проекта посредством SPV.

Действия такого управляющего ограничены исключительно теми видами деятельности и полномочиями, которые очерчены в учредительных документах компании, отдельных нормативно-правовых актах и взятыми на себя компанией обязательствами (специальная правоспособность). Что касается участников SPV, то здесь на первый план выходит обеспечение принципа добросовестности в их деятельности, поскольку допущение обратного может привести к финансовым потерям, инициированию процедуры банкротства, корпоративным «войнам» между участниками компании и ее инвесторами.

В связи с чем, наиболее разумным решением является передача участия в SPV независимым управляющим с последующим ограничением возможности передачи акций/долей участия в SPV третьим лицам (что достигается через передачу долей/акций компании в траст (фонд)[7]). Кстати, Законами №379-ФЗ и №152-ФЗ предусмотрен запрет на избрание совета директоров и ревизионной комиссии (ревизора), создание коллегиального исполнительного органа для СФО, а обязанность передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей компании установлено помимо СФО и для ипотечного агента. Отметим также, что с проблемой добровольной ликвидацией тесно связан вопрос добровольной реорганизации. Как известно, корпоративное законодательство не ограничивает участников хозяйственных обществ и товариществ (в форме которых, как правило, до последнего времени создавалась большая часть SPV в России) проводить реорганизацию.

Это достаточно существенный риск для инвесторов, поскольку ее проведение может сказаться на стоимости активов проектной компании, а значит снизить ее кредитный рейтинг. Чтобы не допустить указанной ситуации в учредительные документы компании, соглашение акционеров (участников), кредитные договоры и др. вводятся положения, регулирующие проведение добровольной реорганизации (для СФО законодатель устанавливает императивный запрет).

В частности, целесообразно установить, что добровольная ликвидация или реорганизация может быть проведена только с согласия независимого директора компании или представителя кредиторов (инвесторов), которые вводятся в органы управления SPV.

Принимая во внимание вышесказанное, представляется возможным сделать следующие выводы. Во-первых, наиболее эффективным средством ограничения риска банкротства является выбор правильной организационно-правовой формы создаваемого SPV.

С принятием №379-ФЗ и появлением специализированных обществ (СФО и СОПФ), предназначение которых нацелено исключительно на секьюритизацию активов, полагаем целесообразным использовать именно их для учреждения SPV, а не хозяйственные общества и товарищества, как это часто практиковалось ранее. Нормативное регулирование деятельности специализированных обществ «закрывает» почти все ключевые риски банкротства компании, позволяя, тем самым, использовать именно российское право в качестве применимого для защиты активов.

Кроме того, несомненным преимуществом СФО и СОПФ является то, что их уставная деятельность не будет облагаться налогом на прибыль. Во-вторых, вне зависимости от организационно-правовой формы SPV следует определить целевую правоспособность компании в учредительных документах, а для руководства SPV помимо прочего внести соответствующие ограничения в должностные инструкции и иные корпоративные документы.

Для контроля над деятельностью SPV в корпоративные структуры компании целесообразно также ввести независимого директора, а общее руководство передать независимой управляющей компании (управляющему). В-третьих, учитывая, что целью процедуры банкротства является завладение имуществом компании, следует предусмотреть преимущественное право инвесторов или связанных с ними лиц хотя бы на ключевые активы, что обеспечит инвесторам приоритет при банкротстве либо полностью выведет имущество из конкурсной массы.

Применение указанного инструментария предоставит инвесторам и иным заинтересованным в успехе реализации проекта лицам дополнительные средства защиты своих прав и активов компании, в том числе, через оспаривание действительности сделок по ст. 168 ГК РФ (недействительность сделки, нарушающей требования закона или иного правового акта), ст. 173 ГК РФ (недействительность сделки юридического лица, совершенной в противоречии с целями его деятельности), 173.1 ГК РФ (недействительность сделки, совершенной без необходимого в силу закона согласия третьего лица, органа юридического лица или государственного органа либо органа местного самоуправления), 174.1 ГК РФ (последствия совершения сделки в отношении имущества, распоряжение которым запрещено или ограничено).

[1] Федеральный закон от 11.11.2003 №152-ФЗ (ред. от 23.07.2013) “Об ипотечных ценных бумагах” // Собрание законодательства РФ.- 17.11.2003.- №46 (ч. 2).- ст. 4448.

[2] Федеральный закон от 21.12.2013 №379-ФЗ “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации” (вступает в силу с 1 июля 2014 г.) // Собрание законодательства РФ.- 23.12.2013.- №51.- ст. 6699.

[3] Айвори Й., Рогоза А. Использование английского права в российских сделках/ Use of English law in Russian Transactions. — М.: «Альпина Паблишер», 2011. — С. 29.

[4] Конюшкевич В. Позитивные и негативные ковенанты // Источник: http://www.lidings.com/ru/articles2?id=44

[5] Постановление ФАС Московского округа от 3.02.2010 г. №КГ-А40/13323-09 по делу №А40-1654/09-97-20; Постановление ФАС Московского округа от 26.01.2010 г. №КГ-А40/13599-09 по делу №А40-15445/09-46-161.

[6] Федеральный закон “О несостоятельности (банкротстве)” от 26.10.2002 №127-ФЗ // Собрание законодательства РФ.- 28.10.2002.- №43.- ст. 4190.

[7] Подробнее об использовании фонда при банкротствах см. Туктаров Ю., Семикова. Л. Разориться дешево // Вестник НАУФОР.- 2011.- № 12.

nuriev_avaАЙНУР НУРИЕВ | Партнер
кандидат юридических наук, MSA

 

Специализация: Разрешение споров, Защита и содействие развитию бизнеса, Спортивное право, Инвестиции и ГЧП

e-mail: nuriev@gambitlaw.ru

Ваше имя

Телефон

Айнур_Нуриев_ Ограничение риска банкротства компании через использование SPV_10_2014

Файл в формате .pdf

Скачать файл
ЗАДАТЬ ВОПРОС