Источник: Нуриев А.Х. Тенденции развития государственно-частного партнерства в автодорожной сфере // Право и экономика.- 2014.- №6

Государственно-частное партнерство является сегодня решением тех системных проблем в развитии автодорожной отрасли, в котором на протяжении длительного времени так сильно нуждалась российская экономика. На этом акцентировал внимание Д.А.Медведев в своем выступлении на Красноярском экономическом форуме, отметив, что «Проекты развития инфраструктуры требуют огромных инвестиций, и только бюджетными средствами эту проблему не решить.

Необходимо более активно использовать потенциал государственно-частного партнерства, создавать условия для привлечения длинных денег»[1]. Очевидно, что здесь помимо политической воли требовалось совершенствование законодательства, которое бы обеспечило возможность реализации капиталоемких инфраструктурных проектов в соответствии со сложившимися международными стандартами, и, следовательно, стало бы привлекательным для инвесторов.

В этих целях были приняты Федеральный закон «О государственной компании «Российские автомобильные дороги»[2] (далее – ГК «Автодор»), а также Федеральный закон от 6.05.2012 г. №38-ФЗ[3], которыми были внесены изменения в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях), Федеральный закон «О Государственной компании «Российские автомобильные дороги», и в отдельные законодательные акты Российской Федерации. Новеллы обозначенных законов предусматривают введение в гражданский оборот новой организационно-правовой формы юридического лица в виде государственной компании, а также существенным образом изменяют правовое регулирование заключения и исполнения концессионных соглашений, предметом которых являются автомобильные дороги и связанные с ними сооружения. В частности, для ГК «Автодор» допускается возможность реализации ГЧП-проектов по модели контракта жизненного цикла (КЖЦ).

Во многих развитых правопорядках, где успешно развивается государственно-частное партнерство, КЖЦ стал признанным механизмом реализации инфраструктурных проектов, обладающим рядом ключевых преимуществ. КЖЦ соответствуют такие формы ГЧП как DBFO (Design, Build, Finance, Operate – проектирование – строительство – финансирование – эксплуатация) и DBFM (Design, Build, Finance, Maintain – проектирование – строительство – финансирование – обслуживание).

Предметом контракта жизненного цикла являются взаимные обязательства инвестора и публично-правового образования, в соответствии с которыми, частная сторона обязуется за свой счет спроектировать, построить (реконструировать) предусмотренный контрактом объект, поддерживать его эксплуатационные характеристики (надлежащую функциональность) в течение определенного периода времени, а публичная сторона после ввода объекта в эксплуатацию обязуется выплачивать в адрес частной стороны платежи за оказание услуг бесперебойного функционирования объекта (эксплуатационную доступность).

В российскую практику государственно-частного партнерства КЖЦ был введен совсем недавно. Так, в Распоряжении Правительства РФ от 13.08.2013 №1414-Р «Об утверждении государственной программы Российской Федерации “Экономическое развитие и инновационная экономика” (в новой редакции)»[4] установлено, что в числе мер по развитию концессионного законодательства предусматривается внедрение в российскую практику контрактов жизненного цикла.

Первое же указание на КЖЦ было сделано в Федеральном законе от 5.04.2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»[5]. В новом законе отмечается, что в случаях, определенных Правительством РФ, заключается контракт, предусматривающий закупку товара или работы, последующие обслуживание, эксплуатацию в течение срока службы, ремонт, утилизацию поставленного товара или созданного в результате выполнения работы объекта (контракт жизненного цикла).

Со стороны публичного партнера в КЖЦ могут участвовать сама Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования, а также публичные компании (ГУП, МУП, государственная компания др.). Частный партнер может быть представлен любым хозяйствующим субъектом, осуществляющим предпринимательскую деятельность. Срок КЖЦ, как правило, устанавливается от 15 до 40 лет, поскольку рентабельность проектов требует значительного периода времени.

В автодорожной сфере реализацией КЖЦ со стороны государства будет заниматься преимущественно ГК «Автодор». Действующее законодательство устанавливает возможность ГК “Автодор” выступать концедентом в отношении автодорог, переданных ей в доверительное управление. В частности, п.1 ст. 34 №145-ФЗ устанавливает, что государственная компания осуществляет от имени Российской Федерации полномочия концедента, в том числе, связанные с проведением конкурсов, обеспечением заключения и исполнения концессионных соглашений, в отношении следующих автомобильных дорог федерального значения: 1) автомобильные дороги, деятельность по организации строительства или реконструкции которых осуществляется на основании концессионных соглашений, заключенных Государственной компанией; 2) автомобильные дороги, которые переданы в доверительное управление Государственной компании и в отношении которых Правительством Российской Федерации принято решение о заключении концессионного соглашения; 3) автомобильные дороги, в отношении которых до дня вступления в силу настоящего Федерального закона были приняты решения Правительства Российской Федерации о заключении концессионных соглашений. Из этого следует, что заключение КЖЦ в отношении автодорог возможно и другими публично-правовыми субъектами (например, субъектами РФ), при условии, что такие объекты не подпадают под действие обозначенного выше положения п.1 ст. 34 №145-ФЗ.

В предусмотренных концессионным соглашением случаях ГК «Автодор» вправе выполнять самостоятельно полностью или частично функции оператора автомобильных дорог, а также передавать выполнение этих функций другим лицам. Среди других существенных прав и полномочий ГК «Автодор» следует отметить возможность привлекать внебюджетные средства, использовать современные финансовые инструменты в сфере управлении финансами и рисками.

Кроме того, Закон о ГК «Автодор» представляет государственной компании право учреждать коммерческие организации (например, ООО «Автодор – Платные дороги»), что, в принципе, противоречит п.4 ст. 24 Федерального закона от 12.01.1996 №7-ФЗ “О некоммерческих организациях”[6]. Указанные обстоятельства обеспечивают ГК «Автодор» преимущества как среди обычных юридических лиц, так и публично-правовых механизмов управления государственной собственностью в автодорожной сфере (в том числе, над Федеральным дорожным агентством).

В то же время, будучи юридическим лицом, ГК «Автодор» имеет право участвовать в иных гражданских правоотношениях на общих основаниях. Так, согласно положениям Федерального закона №223-ФЗ от 18.07.2011 г. “О закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц”[7] государственные компании обязаны осуществлять закупку товаров, работ и услуг в соответствии с утвержденными регламентами закупок.

Иными словами ГК «Автодор» может реализовывать проекты ГЧП на основании своих внутренних закупочных процедур (регламентов) и применимом гражданском законодательстве. Отметим, что при подготовке проектной документации ГК «Автодор» разграничивает потенциальные проекты на реализуемые в рамках Закона о концессионных соглашениях (например, проекты на основе КЖЦ) и осуществляемые согласно утвержденному Порядку закупочной деятельности (те объекты, которые не предусмотрены ст. 4 Закона о концессионных соглашениях)[8].

Порядок закупочной деятельности ГК «Автодор» содержит девять типов соглашений концессионных соглашений, отличающихся друг от друга такими существенными условиями как предмет, сроки исполнения, суммы финансирования. При этом, два варианта соглашений (комплексное долгосрочное инвестиционное соглашение и операторское соглашение) по своему функциональному назначению схожи с контрактами жизненного цикла, поскольку предусматривают строительство (реконструкцию) объекта и его последующую эксплуатацию в течение продолжительного периода времени концессионером.

Из содержания Порядка закупочной деятельности ГК «Автодор» следует, что комплексное долгосрочное инвестиционное соглашение заключается в отношении объектов, переданных государственной компании на срок не мене восемнадцати лет при предоставлении частным инвестором не менее 10% общего объема инвестиций. Комплексное долгосрочное инвестиционное соглашение включает в себя обязательства по подготовке рабочей документации, строительству (реконструкции) объекта, которые финансируются исполнителем, содержанию, ремонту и капитальному ремонту объекта за счет средств ГК «Автодор», а также выполнению функций оператора – осуществлению сбора платы, содержанию систем сбора платы, управлению движением или привлечению подрядчика для осуществления полномочий оператора.

В свою очередь, операторское соглашение заключается на срок не более пятнадцати лет при условии привлечения частной стороной инвестиций в размере не менее 25% от общего объема. В предмет операторского соглашения не входит обязанность ГК «Автодор» по реконструкции или строительства объектов автодороги, а предусматривается создания системы сбора платы, системы управления движением и иных объектов дорожного сервиса, а также поддержка объектов в надлежащем состоянии (ремонт).

Существенным условием данных двух соглашений является то, что они не позволяют частной стороне самостоятельно собирать плату с пользователей объектов инфраструктуры, так как такая возможность напрямую противоречит норме ч.1 ст. 31 ФЗ-№145 о ГК «Российские автомобильные дороги». Как следствие, частный партнер обязан перечислять полученные от потребителей средства на счет ГК «Автодор», получая взамен фиксированное вознаграждение за эксплуатацию объекта и его операторское обслуживание.

Соглашением может быть предусмотрено, что в случае превышения пороговых показателей по количеству пользователей объекта за единицу времени (а значит и превышение плана по доходам с объекта) частный партнер может рассчитывать на дополнительную оплату. Таким образом, на лицо схема сотрудничества аналогичная природе КЖЦ, когда риск спроса на объект инфраструктуры лежит на публичном партнере, а размер платежа частной стороне не изменяется.

В части применения различных форм ГЧП в автодорожной сфере, интересен пример дороги М-4 «Дон»: для участка 21 км. – 633 км. будет использоваться соглашение об операторском обслуживании, строительство участка 633 км. – 715 км. осуществляется на основе КЖЦ, участок 715 км. – 1319 км. должен строиться на основе долгосрочного инвестиционного соглашения. В качестве примера взимания платы за пользование автодорогой выступает участок дороги 48 км. – 71 км., где с 1 октября 2012 года установлены следующие расценки: на легковом автомобиле или мотоцикле с 00:00 до 07:00 МСК проезд стоит 10 руб., а с 07:00 до 00:00 – 30 руб.; для фургонов на легковом шасси и пикапов высотой менее 2,6 м – 15 и 45 руб. соответственно; для грузовых автомобилей и автобусов с габаритной высотой с учетом перевозимого груза более 2,6 м и двумя осями с 00:00 до 07:00 стоимость проезда составляет 20 руб., с 07:00 до 00:00 – 60 руб.; дя грузовых автомобилей и автобусов с габаритной высотой с учетом перевозимого груза более 2,6 м и тремя осями стоимость проезда составляет 40 руб. и 120 руб.

Таким образом, основным итогом развития государственно-частного партнерства в последние годы в сфере строительства и эксплуатации автодорог является учреждение государством ГК «Автодор» и увеличение применяемых форм ГЧП при реализации проектов. При этом концессия занимает лидирующие позиции в общем объеме заключаемых соглашений, поэтому вполне логично, что большая часть законодательных инициатив касается именно этой формы ГЧП[9], в том числе, введение в отечественную практику ГЧП контрактов жизненного цикла.

В заключение, необходимо отметить ряд практических проблем, с которыми сталкиваются потенциальные участники реализуемых проектов. Во-первых, у представителей строительных компаний вызывают серьезные нарекания ограничения, налагаемые конкурсной документацией отдельных проектов, об использовании «горизонтальных» корпоративных связей для прохождения предварительной квалификации в качестве концессионера.

Речь идет о том, что участник не может использовать значительный опыт и финансовые возможности его группы компаний для строительства (реконструкции) объектов инфраструктуры, поскольку существующие «горизонтальные» связи одной компании группы (как правило, непосредственного участника конкурса) с другими не принимаются конкурсной документацией в качестве допустимых. Наглядный пример, это критерии конкурса по реализации ГЧП-проекта по строительству трассы M-11 «Москва–Санкт-Петербург» (7-й и 8-й участки). Более того, как справедливо отметил ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 26.08.2011 по делу №А13-12057/2010, включение концедентом в конкурсную документацию требований к опыту работы конкурсанта (юридического лица) может быть расценено судом как ограничение конкуренции, поскольку эти действия не только ограничивают, но и пресекают выход на рынок вновь созданным организациям, даже в том случае, если они обладают соответствующей производственной базой и производственными мощностями, квалифицированным персоналом и материальными ресурсами. Во-вторых, при проведении конкурса заключение соглашения о конфиденциальности предусмотрено на стадии подачи конкурсных предложений (то есть уже после того как определены результаты предварительной квалификации), что не соответствует интересам участников конкурса.

Поскольку коммерческая информация раскрывается конкурсантами уже на стадии предварительной квалификации при подаче заявки и нормами о неразглашении информации, в том числе, представителями публичной стороны (организатора) не защищены. В-третьих, целесообразно предусмотреть саму возможность и порядок совместного участия нескольких публично-правовых образований в подготовке проекта, разработке конкурсной документации, а также непосредственном участии в конкурсных процедурах. Это правило позволит беспрепятственно создавать (реконструировать) в рамках концессионного соглашения крупные линейные объекты, автодороги и т.д., которые часто расположены на территории нескольких публично-правовых образований. Представляется, что указанные недостатки необходимо принять во внимание при подготовке федерального закона о государственно-частном партнерстве, которое сейчас ведется в Государственной Думе.

В целом, происходит последовательное развитие ГЧП в автодорожной сфере страны: запускаются новые проекты; привлекаются как частные, так иностранные инвесторы (например, французская Vinci, испанская группа компаний Sacyr, австралийский фонд Macquarie и др.); совершенствуется нормативно-правовая база, – что позволяет с оптимизмом смотреть на будущее отрасли.

[1] Статья «Д.Медведев призвал активнее использовать государственно-частное партнерство» // Источник, электронный ресурс: http://www.rbc.ru/rbcfreenews/20130215091142.shtml

[2] Федеральный закон от 17.07.2009 N 145-ФЗ (ред. от 02.07.2013) “О государственной компании “Российские автомобильные дороги” и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации” // Собрание законодательства РФ.- 20.07.2009.- №29.- ст. 3582.

[3] Федеральный закон Российской Федерации от 25 апреля 2012 г. №38-ФЗ “О внесении изменений в Федеральный закон “О концессионных соглашениях” и статью 16 Федерального закона “О Государственной компании “Российские автомобильные дороги” и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации” // Российская газета. – 27 апреля 2012 г. – №100.

[4] Распоряжении Правительства РФ от 13.08.2013 №1414-Р «Об утверждении государственной программы Российской Федерации “Экономическое развитие и инновационная экономика” (в новой редакции)» // Собрание законодательства РФ.- 19.08.2013.- №33.- ст. 4422.

[5] Федеральный закон от 5.04.2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ.- 08.04.2013.- №14.- ст. 1652.

[6] Федеральный закон от 12.01.1996 N 7-ФЗ (ред. от 21.02.2014) “О некоммерческих организациях” // Собрание законодательства РФ”, 15.01.1996, №3, ст. 145.

[7] Федеральный закон №223-ФЗ от 18.07.2011 г. “О закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» // Российская газета.- 22 июля 2011 г..- Федеральный выпуск №5535.

[8] Порядок закупочной деятельности ГК «Автодор» (Протокол № 38 от 13 августа 2012 года, утвержденный Решением наблюдательного совета ГК “Автодор” с изменениями, оформленными протоколом №41 от 03 октября 2012 г ) // Источник, электронный ресурс: http://www.russianhighways.ru/tenders/procurement/regulatory_documents/New.pdf

[9] Проект Федерального закона №449127-6 от 11.02.2014 г. “О внесении изменений в Федеральный закон “О концессионных соглашениях” и отдельные законодательные акты Российской Федерации // СПС «Консультант Плюс».

nuriev_avaАЙНУР НУРИЕВ | Партнер
кандидат юридических наук, MSA

Специализация: Разрешение споров, Защита и содействие развитию бизнеса, Спортивное право, Инвестиции и ГЧП

e-mail: nuriev@gambitlaw.ru

Ваше имя

Телефон

Айнур_Нуриев_Тенденции развития государственно-частного партнерства в автодорожной сфере. _06_2014

Файл в формате .pdf

Скачать файл
ЗАДАТЬ ВОПРОС