Источник: Нуриев А.Х. Перспективы развития концессионного законодательства в России // Юридический мир.- 2015.- №6.

В последние годы развитию государственно-частного партнерства в стране уделяется все больше внимания в государственной политике. При этом особым расположением у отечественного законодателя пользуется такая форма ГЧП как концессия, которая до сих пор является преобладающей договорной формой при реализации капиталоемких проектов в сфере транспортной инфраструктуры, жилищно-коммунального хозяйства, топливно-энергетической и оборонной отраслях.

В частности, были приняты Федеральный закон от 6.05.2012 г. №38-ФЗ[1] и Федеральный закон от 07.05.2013 №103-ФЗ[2], которыми были внесены изменения в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях), Федеральный закон «О Государственной компании «Российские автомобильные дороги», и в отдельные законодательные акты Российской Федерации. В связи с чем, существенным корректировкам подверглось правовое регулирование заключения и исполнения концессионных соглашений, предметом которых являются автомобильные дороги и связанные с ними сооружения, а также объекты тепло- и водоснабжения.

Новеллы обозначенных законов играют важную роль в развитии ГЧП на основе концессионных соглашений, что не раз отмечалось специалистами отрасли[3]. Вместе с тем, они касаются только двух сфер – автодорожное строительство и тепло- и водоснабжение, как следствие, о концессии в целом не приходится говорить как об эффективной и привлекательной для инвесторов форме ГЧП.

Среди недостатков действующего концессионного законодательства следует выделить следующие:

1) В отличие от признанного в гражданском праве диспозитивного метода регулирования общественных отношений, для концессии по большому счету характерна императивность в определении содержания концессионного соглашения и его исполнения. Так, в законодательстве приводится закрытый перечень критериев при проведении конкурсной процедуры на право заключения концессионного соглашения и выбора победителя конкурса; ограничен состав и размер выплат при досрочном расторжении контракта. Или согласно ч. 3.2 ст. 13 Закона о концессионных соглашениях изменение договоров, заключенных в отношении объектов тепло- и водоснабжения, возможно только при наличии согласия на это антимонопольного органа, полученного в порядке и на условиях, установленных Правительством РФ.

2) Ограничиваются способы обеспечения исполнения обязательств по концессиям. В частности, №38-ФЗ регламентирует, что закладывать права по концессионному соглашению возможно только в отношении объектов дорожного строительства. Другой пример, согласно Закону №103-ФЗ используемая стороной соглашения безотзывная банковская гарантия должна быть непередаваемой и соответствовать иным утвержденным Правительством РФ требованиям к таким гарантиям (ч. 4.1 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях).

3) Не допускается возможность принятия публичным партнером (концедентом) на себя обязанности по прямой плате частному партнеру (концессионеру) при реализации проектов, где отсутствует внешний источник доходов. Исключение составляют концессии в отношении объектов дорожного строительства, при условии, что установление платы концедента по концессионному соглашению определено в качестве критериев конкурса. Как следствие, невозможно использовать устоявшийся в международной практике механизм отложенный платежей – Tax Increment Financing (TIF), который позволяет публичному партнеру компенсировать затраты частного инвестора на создание инфраструктурных объектов за счет дополнительных налоговых поступлений.

4) Предусматривается обязательное использование типовых концессионных соглашений, которые утверждаются Правительством Российской Федерации. На настоящий момент такие типовые соглашения существуют относительно всех объектов концессионного соглашения. Федеральный закон №38-ФЗ вводит исключение из этого правила для концессионных соглашений, заключаемых относительно объектов дорожного строительства.

5) По общему правилу не допускается передача споров, возникающих из договора концессии, на рассмотрение в международный арбитраж, что существенно снижает ценность проекта для иностранных инвесторов.

Учитывая эти обстоятельства, Правительством РФ был вынесен на обсуждение в Государственную Думу РФ Проект Федерального закона №449127-6 от 11.02.2014 г. “О внесении изменений в Федеральный закон “О концессионных соглашениях” и отдельные законодательные акты Российской Федерации”[4], которым в очередной раз предпринимается попытка разрешить ключевые проблемы, препятствующие популяризации концессионных соглашений. Из содержания данного законопроекта и Пояснительной записки к нему видятся следующие новшества в правовом регулировании концессии:

1) механизм платы концедента концессионеру может быть использован не только в отношении автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры, а в отношении всего перечня объектов концессионного соглашения;

2) возможность нахождения объектов концессионного соглашения на праве хозяйственного ведения или на праве оперативного управления у государственных или муниципальных унитарных предприятий, на праве оперативного управления – у государственных и муниципальных бюджетных и автономных учреждений, что, в свою очередь, обезопасит концессионера в ситуациях, когда концедент ссылается на обременение объекта концессии правами указанных лиц (см., например, Постановление 11 ААС от 22.08.2011 №А55-24810/2010);

3) предусматривается возможность заключения концессионного соглашения в отношении любого объекта, то есть перечень объектов концессии делается «открытым»;

4) предлагается ввести механизм Private Finance Initiative (PFI), под которым понимается возможность   заключения концессионного соглашения по инициативе частного инвестора. По мнению законодателя, данный формат будет способствовать упрощению процедуры проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, в том числе с целью облегчения участия инвестора в таком конкурсе, а также сокращения сроков заключения концессионного соглашения без проведения конкурса в случае, если на объект претендует только один участник. В этих же целях в Федеральный закон “О защите конкуренции” вводится норма, в соответствии с которой предоставление концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий, а также имущественных прав не является государственной или муниципальной преференцией и соответственно не требуется согласование с антимонопольным органом;

5) предусматриваются дополнительные гарантии права концессионера на получение запланированной выручки и/или изменения существенных условий соглашения на случай, когда возникли обстоятельства непреодолимой силы, либо имели место действия органов власти, повлекшие за собой невозможность исполнения концессионером или концедентом сроков, установленных таким соглашением;

6) предлагается допустить заключение прямых соглашений, устанавливающих право на замену концессионера без проведения конкурса по требованию финансирующей организации в отношении всех объектов концессионного соглашения (а не только объектов дорожного строительства как сейчас). При этом кредитор вправе согласовывать с концедентом замену концессионера без проведения конкурса при условии, что это предусмотрено соглашением между концессионером, концедентом и кредитором, а существенные условия концессионного соглашения не изменяются;

7) допускается возможность участия на стороне концедента нескольких лиц. Как справедливо, отмечает законодатель, это правило позволит беспрепятственно создавать (реконструировать) в рамках концессионного соглашения крупные линейные объекты, часто расположенные на территории нескольких публично-правовых образований;

8) устанавливается право концессионера на выкуп объекта концессии после окончания срока его действия при условии добросовестного исполнения таким концессионером условий концессионного соглашения. В связи с чем, предлагается дополнить статью 3 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» пунктом «6», согласно которому особенности приватизации имущества, входящего в состав объекта концессионного соглашения, после окончания срока действия такого соглашения могут быть установлены законодательством РФ о концессионных соглашениях.

Вместе с тем, Законопроект не лишен значимых недостатков, на которые стоит обратить внимание. Во-первых, в ст.1 Законопроекта не совсем подробно урегулировано применение института «частной инициативы», когда инициатором концессии выступает частная сторона, и конкурс, соответственно, не проводится. Законопроект не обозначает критерии отбора частной стороны (требования к концессионеру), условия и основания для согласия и отказа в заключении соглашения. Отсутствие указанных положений создает предпосылки для злоупотребления правами недобросовестными концессионерами, коррупции и нецелевого расходования бюджетных средств.

Во-вторых, согласно Законопроекту использование механизма платы концедента концессионеру может иметь место только в том случае, если концессионер не будет оказывать услуги на платной основе, а это, очевидно, существенным образом снижает инвестиционную привлекательность концессионного проекта, особенно, в таких зависимых от пользовательских платежей сферах как ЖКХ, ТЭК, социальное обеспечение. Так, наглядным примером ограничения прибыли концессионера только платежами от публичной стороны в виде тарифных отчислений является проект строительства объектов водопроводно-канализационного хозяйства в Краснодарском крае. Данное концессионное соглашение находится на стадии расторжения, по той причине, что в течение трех лет его действия, тариф – единственный источник возврата инвестиций, не повышался, а других вариантов получения прибыли концессионером – не предусмотрено.

В-третьих, законодатель допускает возможность выкупа объекта концессии после окончания срока действия соглашения вне конкурса, но при этом не определяет минимальный срок. В связи с чем, возникает риск заключения недобросовестными участниками концессии концессионных соглашений на предельно минимальный срок, чтобы как можно быстрее получить объект концессии в собственность. В целом, полагаем, предлагаемые изменения стоит оценивать только положительно. Со своей стороны надеемся, что обсуждение законопроекта не займет продолжительного времени.

[1] Федеральный закон Российской Федерации от 25 апреля 2012 г. №38-ФЗ “О внесении изменений в Федеральный закон “О концессионных соглашениях” и статью 16 Федерального закона “О Государственной компании “Российские автомобильные дороги” и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации” // Российская газета. – 27 апреля 2012 г. – №100.

[2] Федеральный закон от 07.05.2013 №103-ФЗ “О внесении изменений в Федеральный закон “О концессионных соглашениях” и отдельные законодательные акты Российской Федерации” // Российская газета. – 14 мая 2013 г. – №5767.

[3] См. Новаковский А. Федеральный закон о концессиях // Государственно-частное партнерство.- 2012.- №3.- С. 30-36; Дубинчина О. Оцифровка основных институтов государственно-частного партнерства // Государственно-частное партнерство.- 2013.- №3.- С. 21-26.

[4] Проект Федерального закона №449127-6 от 11.02.2014 г. “О внесении изменений в Федеральный закон “О концессионных соглашениях” и отдельные законодательные акты Российской Федерации // СПС «Консультант Плюс».

nuriev_avaАЙНУР НУРИЕВ | Партнер
кандидат юридических наук, MSA

Специализация: Разрешение споров, Защита и содействие развитию бизнеса, Спортивное право, Инвестиции и ГЧП

e-mail: nuriev@gambitlaw.ru

Ваше имя

Телефон

Айнур_Нуриев_Перспективы развития концессионного законодательства в России. _06_2015

Файл в формате .pdf

Скачать файл
ЗАДАТЬ ВОПРОС