Источник: Нуриев А.Х. Регулирование проектного финансирования: на пути к международным стандартам // Международные банковские операции. – 2014. – №1.

В развитии инвестиционной привлекательности России для отечественных и зарубежных партнеров первостепенны такие факторы как стабильность политической обстановки в стране, лояльность руководства страны (субъекта федерации, муниципального образования) к потенциальному инвестиционному сотрудничеству, а также эффективное правовое регулирование отношений по капиталовложениям и защите прав инвесторов.

При этом, когда речь идет о реализации инвестиционных проектов, осуществление которых невозможно без поддержки финансовых организаций и/или публично-правовых образований, то специалисты сталкиваются с проблемой выбора наиболее оптимального правового механизма. В последнее время все чаще структурирование таких сделок происходит в рамках проектного финансирования, которое является альтернативой классическому банковскому кредитованию.

До настоящего момента правовое регулирование проектного финансирования в России подвергалось заслуженной критике[1], поскольку в законодательстве отсутствовал надлежащий правовой инструментарий. Однако с учетом последних нормативных изменений (часть которых уже вступила в силу) и правоприменительной практики, можно с уверенностью утверждать, что правовое регулирование проектного финансирования переходит к следующему этапу своего развития. Прежде всего, этому способствовала реформа гражданского законодательства, проекты федеральных законов о регулировании проектного финансирования[2], секьюритизации финансовых активов[3], на которых и остановимся более подробно в данной работе.

I. Залоговые правоотношения.
а) Одновременная ипотека земельного участка и зданий (Федеральный закон от 06.12.11 № 405-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка обращения взыскания на заложенное имущество»).

Было установлено важное правило о том, что при ипотеке земельного участка право залога теперь всегда распространяется также на находящееся или строящееся на земельном участке здание или сооружение залогодателя. Соглашение об ином не допускается (п. 1 ст. 64 закона № 102-ФЗ «Об ипотеке»[4]). Таким образом, завершился процесс нормативного закрепления единства судьбы земельного участка и объекта недвижимости при заключении договора ипотеки.

Как известно, ст. 69 Закона об ипотеке уже содержала норму, согласно которой залог здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка. Аналогичный подход был высказан и в Постановлении Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 г. №10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге»[5] суд отметил, что при залоге нежилого помещения не требуется передачи в залог земельного участка, на котором расположено нежилое здание (многоквартирный дом), в котором находится закладываемое помещение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка, так как к приобретателю такого помещения переходит принадлежавшее залогодателю право на долю в общем имуществе здания. В совокупности, указанные положения защищают добросовестных кредиторов от разрушения залога ввиду ссылки залогодателя на отсутствие прав залогодержателя на земельный участок или объект недвижимости.

б) В Гражданском кодексе РФ появится договор управления залогом (Федеральный закон от 21.12.2013 № 367-ФЗ “О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации”, вступает в силу с 1 июля 2014 года).

Согласно п. 1 ст. 356 ГК РФ кредитор (кредиторы) по обеспечиваемому залогом обязательству (обязательствам), исполнение которого связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, вправе заключить договор управления залогом с одним из таких кредиторов или третьим лицом (управляющим залогом). По договору управления залогом управляющий залогом, действуя от имени и в интересах всех кредиторов, заключивших договор, обязуется заключить договор залога с залогодателем и (или) осуществлять все права и обязанности залогодержателя по договору залога, а кредитор (кредиторы) – компенсировать управляющему залогом понесенные им расходы и уплатить ему вознаграждение, если иное не предусмотрено договором.

Если залог возник ранее заключения договора управления залогом, управляющий залогом по соглашению о передаче договора залога (статья 392.3) вправе осуществлять в силу договора управления залогом все права и обязанности залогодержателя. При этом императивно устанавливается, что кредиторы не вправе осуществлять свои права и обязанности залогодержателей до момента прекращения договора управления залогом.

В п.2 ст. 356 ГК РФ определен субъектный состав управляющим залогом – им может быть только индивидуальный предприниматель или коммерческая организация. Важным также является положение п. 4 ст. 356 ГК РФ, где определено, что имущество, полученное управляющим залогом в интересах кредиторов, являющихся сторонами договора управления залогом, в том числе в результате обращения взыскания на предмет залога, поступает в долевую собственность указанных кредиторов пропорционально размерам их требований, обеспеченных залогом, если иное не установлено соглашением между кредиторами, и подлежит продаже по требованию любого из кредиторов. Основаниями прекращения договора управления залогом являются: прекращения обеспеченного залогом обязательства; расторжения договора по решению кредитора (кредиторов) в одностороннем порядке; признания управляющего залогом несостоятельным (банкротом).

Очевидно, что введение законодателем института управляющим залогом отвечает современным стандартам международной практики, в том числе, при синдицированном кредитовании, поскольку позволяет не только существенно снизить расходы по управлению заложенным имуществом, но и улучшить его качество как вида обеспечения. Вместе с тем, при использовании договора управления залогом на практике, полагаем, будут возникать трудности. Например, если обеспеченная залогом компания банкротится, кто будет участвовать в качестве конкурсных кредиторов и заноситься в реестр – управляющий залогом или сами кредиторы?

в) Расширен перечень источников преимущественного удовлетворения интересов залогодержателя (Федеральный закон от 21.12.2013 № 367-ФЗ)

В п.2 ст. 334 ГК РФ закрепляется, что залогодержатель преимущественно перед другими кредиторами залогодателя вправе получить удовлетворение обеспеченного залогом требования также за счет: 1) страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение произошли не по причинам, за которые залогодержатель отвечает; 2) причитающегося залогодателю возмещения, предоставляемого взамен заложенного имущества, в частности если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом залога, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены законом, вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации, а также в иных случаях, предусмотренных законом; 3) причитающихся залогодателю или залогодержателю доходов от использования заложенного имущества третьими лицами; 4) имущества, причитающегося залогодателю при исполнении третьим лицом обязательства, право требовать исполнения которого является предметом залога. При этом залогодержатель вправе требовать причитающиеся ему денежную сумму или иное имущество непосредственно от обязанного лица, если иное не предусмотрено законом или договором.

Безусловно, это дополнительная мера в защите прав кредиторов. Сфера применения указанных положений на практике многогранна: например, теперь залогодержатель может в преимущественном порядке получать в счет оплаты долга арендные и иные платежи, причитающие залогодателю-владельцу торговых и офисных комплексов, которые находятся в залоге; или страховые возмещения при причинении вреда дорогой спецтехнике и оборудованию, используемых в промышленности, строительстве, добыче природных ресурсов и т.д.

г) Залог будущих вещей и прав (Федеральный закон от 21.12.2013 № 367-ФЗ).

В п.2 ст. 336 ГК РФ закрепляется, что договором залога или в отношении залога, возникающего на основании закона, законом может быть предусмотрен залог имущества, которое залогодатель приобретет в будущем. Если предметом залога является имущество, которое будет создано или приобретено залогодателем в будущем, залог возникает у залогодержателя с момента создания или приобретения залогодателем соответствующего имущества, за исключением случая, когда законом или договором предусмотрено, что оно возникает в иной срок (п.2 ст. 341 ГК РФ). Кроме того, закон разрешает также закладывать обязательственные права, которые возникнут в будущем из существующего или будущего обязательства (п.2 ст. 358.1 ГК РФ).

Принятие указанных поправок в ГК РФ с нетерпением ожидалось специалистами, поскольку они позволяют существенным образом повысить качество обеспечения кредитов проектной компании, в частности, заключить договор залога объектов капитального строительства, которые еще только будут построены или реконструированы, а также защитить интересы кредиторов от недобросовестной регистрации заложенных объектов недвижимости в пользу третьих лиц. В свою очередь, правило о залоге обязательственных прав может быть использовано кредитными организациями, финансирующими проект, для рефинансирования задолженности проектной компании путем секьюритизации прав требования по ним.

д) Залог прав по банковскому счету (Федеральный закон от 21.12.2013 № 367-ФЗ).

До настоящего момента залог денежных средств на счетах в банке был невозможен, ввиду того, что деньги не могут быть индивидуально определены в отличие от вещей, соответственно, нормы о залоге вещей к ним не применимы[6]. Поэтому выбранная законодателем формулировка «залога прав по банковскому счету», на наш взгляд, выглядит весьма подходяще. Согласно ст. 358.9 ГК РФ предметом залога могут быть права по договору банковского счета при условии открытия банком клиенту залогового счета, где залогодержателем при залоге прав может быть, в частности, банк, заключивший с клиентом (залогодателем) договор залогового счета.

Залоговый счет может быть открыт банком клиенту независимо от заключения на момент его открытия договора залога прав по договору банковского счета. При этом договор залога прав по договору банковского счета может быть заключен вне зависимости и от того, есть ли у клиента на момент заключения договора денежные средства на залоговом счете.

Заслуживает внимания также положение п.3 ст. 358.10 ГК РФ, устанавливающее, что по договору банковского счета может быть предусмотрено, что предметом залога являются права залогодателя по договору банковского счета в отношении твердой денежной суммы, размер которой указан в договоре залога. В этом случае размер денежных средств на счете залогодателя в любой момент в течение времени действия договора залога не должен быть ниже определенной договором суммы.

По общему правилу, залогодатель вправе распоряжаться свободно денежными средствами на залоговом счете, но в том случае, если в обслуживающий банк поступит уведомление залогодержателя о неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного залогом обязательства, банк не вправе исполнять распоряжения залогодателя, в результате исполнения которых сумма денежных средств на залоговом счете станет ниже суммы, эквивалентной размеру обеспеченного обязательства, указанному в договоре залога. За нарушение указанной обязанности банк может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности солидарно с должником, владельцем залогового счета.

II . Решения собраний (1 сентября 2013 г. вступили в силу изменения, которыми в ГК РФ была введена глава 9.1 «Решения собраний», регулирующая общий порядок принятия и оспаривания решений собраний)

Новое регулирование распространяется на решения собраний, принятых «гражданско-правовыми сообществами», при этом определения указанного понятие законодателем не приводится. Приводятся лишь примерный перечень: участники юридических лиц любых организационно-правовых форм (как коммерческих, так и некоммерческих); участники общей долевой собственности; кредиторы в рамках банкротства. При этом перечень гражданско-правовых сообществ является открытым.

На наш взгляд, сообщество кредиторов инвестиционного проекта, реализуемого посредством проектного финансирования, подпадают под формулировку гражданско-правового сообщества, вне зависимости от того, являются ли отношения кредиторы участниками одного юридического лица, либо они оформили свои отношения в отдельном договоре (для последующего принятия совместных решений).

В ст. 181.2 ГК РФ отмечается, что решение собрания считается принятым, если за него проголосовало большинство участников собрания и при этом в собрании участвовало не менее пятидесяти процентов от общего числа участников соответствующего гражданско-правового сообщества. Таким образом, специфика решений заключается в том, что они порождают правовые последствия для лиц, которые вообще не участвовали в собрании либо были против принятия соответствующего решения.

Разработка положений о решениях общих собраний гражданско-правовых сообществ, на наш взгляд, является важным шагом в развитии проектного финансирования в России, сближении его правового регулирования со стандартами развитых правопорядков. Поскольку в международной практике уже давно и успешно применяется институт собраний кредиторов проекта, где по наиболее существенным вопросам решения принимаются большинством кредиторов (например, о выплате дивидендов, об ограничении реорганизации проектной компании, о внесении дополнительных активов в уставный капитал проектной компании и т.д.).

Решения собраний могут обжалованы только те лица, которые не принимали участия в голосовании, голосовали против принятия решения, либо голосовали «за» или «воздержались» от голосования, но при этом их волеизъявление было нарушено. При этом, обжалуемое решение не может быть признано недействительным в том случае, если голосование лица, чьи интересы решение затронуло, не могло повлиять на принятие решения, и при этом решение собрания не влечет для этого лица существенные неблагоприятные последствия; решение, оспариваемое в связи с нарушением порядка его принятия, подтверждено решением последующего собрания, принятым в установленном порядке до вынесения решения суда.

Кроме того, законодатель предусмотрел механизм коллективного оспаривания решений, по которому участник, собирающийся оспорить решение собрания, обязан заблаговременно уведомить в письменной форме участников сообщества о намерении оспорить решение и предоставить им иную информацию по делу. Участники, не присоединившиеся к такому иску, в том числе имеющие иные основания для оспаривания, в последующем не вправе оспаривать данное решение, если только суд не признает причины этого обращения уважительными.

Функция данного механизма очевидна, он препятствует повторному или параллельному обжалованию одного и того же решения собрания разными лицами.

III. Отдельные положения проекта Гражданского Кодекса РФ, находящиеся на обсуждении в Государственной Думе РФ (Проект Федерального закона №47538-6 от 03.04.2012 г. “О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации”).

а) Институт «независимой гарантии» (принято в первом чтении)

Законодатель вводит институт независимой гарантии, которая заменяет в ГК РФ банковскую гарантию. В соответствии со ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Важно отметить ч.3 ст. 368 ГК РФ о том, что независимая гарантия может быть выдана коммерческой организацией. При этом существенным отличием независимой гарантии от банковской является то, что ранее в банковской гарантии бенефициар должен был быть кредитором принципала, а в независимой – обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару), то есть, фактически, независимая гарантия не связана с обязательством, в обеспечение которого она была выдана. Далее, в ч. 2 ст. 370 ГК РФ определяется механизм исполнения независимой гарантии.

В частности, гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого выдана гарантия, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче гарантии, и не вправе в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении гарантии ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии.

Полагаем, что введение института независимой гарантии благоприятно скажется на участниках проектного финансирования, поскольку теперь гарантии смогут выдавать не только финансовые и страховые организации, но и любые коммерческие организации, заинтересованные в успехе реализуемых инвестиционных проектов (а это, как правило, системообразующие предприятия региона, страны, чьи гарантии будут пользоваться доверием).

Вместе с тем, стоит отметить, что независимая гарантия в ГК РФ – это новелла отечественного законодательства, поскольку ни в странах общего права, ни в европейских странах континентального правопорядка не используется такое понятие как «независимая гарантия», там есть просто институт «гарантии», видом которой является и банковская гарантия.

Поэтому, как справедливо отмечает И.С. Попов, скорее всего банковская гарантия сохранится как форма независимой гарантии и в России, поскольку она выступает «в качестве надежного и безрискового обеспечения обязательств <…> В частности, в соответствии с законом банковская гарантия выступает обеспечением заявительного порядка возмещения НДС (ст. 176.1 НК РФ), уплаты авансового платежа по акцизам (ст. 203 НК РФ), уплаты таможенных платежей (ст. 86 ТК ТС), как форма встречного обеспечения (ст. 94 АПК РФ), в акционерном законодательстве и др.»[7].

б) Опционный договор (принято в первом чтении).

Согласно ст. 429.2 ГК РФ по опционному договору (опциону) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне безусловное право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом. Опцион предоставляется за плату или иное встречное предоставление либо безвозмездно, если выдача опциона обусловлена иным охраняемым законом интересом, вытекающим из отношений сторон. В течение всего срока действия опциона другая сторона вправе заключить договор путем акцепта такой оферты в порядке и на условиях, предусмотренных опционом.

Конструкция опционного договора не является новой для российского права, поскольку участники гражданского оборота уже применяют ее в той или иной части посредством заключения предварительного договора, представления безотзывной оферты, договора купли-продажи, непоименованного договора. Кроме того, с принятием Федерального закона от 03.06.2009 №115-ФЗ “О внесении изменений в Федеральный закон “Об акционерных обществах” и статью 30 Федерального закона “О рынке ценных бумаг”[8] участники хозяйственных общество получили право заключать акционерные соглашения, содержащие механизм приобретения/отчуждения акций/долей, аналогичный опционному договору. Вместе с тем, такое искусственное формирование опционных договоров чревато риском признания их недействительным судом в случае возникновения спора, в том числе, потому что они содержат элементы сделки, совершенной под условием.

Так, редакция ГК РФ в ст. 157 устанавливает запрет на совершение сделок под условием, наступление которого исключительно или преимущественно зависит от воли одной из сторон сделки (если иное не установлено законом или не вытекает из существа сделки)[9]. То есть запрещается только заключение сделок с потестативными условиями, когда исполнение условий ставится в зависимость от одной из сторон сделки. Анализируя природу опционного договора по ст. 429 ГК РФ, очевидно, что судьба сделки будет зависеть от одной стороны – лицо, которое приобрело опцион, может по своему усмотрению либо вступить в договор, либо не вступать в него. Учитывая, что суды признают договоры с потестативными условиями недействительными[10], будет интересно наблюдать за правоприменительной практикой в отношении новеллы ст. 429 ГК РФ.

в) Договор условного депонирования (принят в первом чтении)

Главой 47.1 ГК РФ в гражданский оборот вводится договор условного депонирования (эскроу), по которому согласно ст. 926.1 депонент обязуется передать на депонирование эскроу-агенту имущество в целях исполнения обязательства депонента по его передаче другому лицу, в пользу которого осуществляется депонирование (бенефициару), а эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований.

Таким образом, договор эскроу заключается между депонентом, бенефициаром и эскроу-агентом. Безусловно, появление договора эскроу в проекте ГК РФ является одним из шагов в становлении привлекательного для инвесторов отечественного законодательства, которые заинтересованы в структурировании сложных сделок по российскому праву, однако вынуждены прибегать к другим юрисдикциям. Если же сделки и проводятся здесь, то вместо договора эскроу участникам приходится использовать существующие гражданско-правовые инструменты, такие как аккредитив или заклад денежных средств в банковские ячейки.

При возникновении указанных в договоре оснований для передачи имущества бенефициару (в том числе при совершении бенефициаром или третьим лицом предусмотренных договором действий либо наступлении установленного договором срока или события) эскроу-агент обязан передать депонированное имущество бенефициару в соответствии с условиями договора эскроу.

Если указанные в договоре основания передачи имущества бенефициару в течение срока действия договора эскроу не возникают, эскроу-агент обязан вернуть полученное имущество депоненту. Важной особенностью договора является то, что в случаях, когда в качестве эскроу-агента выступает лицо, не являющееся нотариусом, профессиональным участником рынка ценных бумаг, кредитной или страховой организацией, договор эскроу вступает в силу с момента нотариального засвидетельствования даты заключения договора (п. 4 ст. 926.1 ГК РФ)

г) Заверения об обстоятельствах (принято в первом чтении).

Институт заверений об обстоятельствах обязан своим появлением англосаксонской правовой системе, где он начал использоваться уже с середины 19-го века[11]. По своей сути, заверения – это те утверждения сторон о конкретных обстоятельствах, которые они делают друг перед другом на стадии заключения договора. В английском праве такие заверения могут быть включены или не включены в текст договора (в таком случае они не всегда будет приниматься в расчет судом при разрешении спора). Чтобы уяснить суть применения заверений об обстоятельствах рассмотрим дело Dick Bentley Productions Ltd v Harold Smith (Motors) Ltd[12].

Истец обратился за помощью к знакомому автодилеру с просьбой найти ему автомобиль Бентли в хорошем состоянии. Автодилер нашел такой автомобиль для истца, утверждая, что машина принадлежала ранее немецкому барону, соответственно использовалась нечасто, кроме того, в ней заменили двигатель и коробку передач, после чего пробег составил только 20 тыс. миль. Истец приобрел автомобиль и начал его использовать, но вскоре обнаружились неполадки.

Истец воспользовался обслуживанием по гарантии, ему починили автомобиль, но впоследствии неполадки снова появились. Далее, истец провел экспертизу и выяснил, что изначально заявленный пробег автомобиля составлял не 20 тыс. миль, а 100 тыс. миль, что и привело к возникновению судебного спора. Суд, разрешая спор по существу, указал, что истец, приобретая автомобиль, опирался на экспертные знания ответчика как специалиста в своей области и его заверения, что автомобиль в хорошем состоянии. В связи с чем, требования истца о возмещении убытков подлежат удовлетворению.

В проекте ГК РФ заверения об обстоятельствах трактуются следующим образом. В ст. 431.2 определено, что сторона, которая при заключении или после заключения договора дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения или исполнения договора, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. При этом признание договора незаключенным или недействительным само по себе не препятствует возмещению этих убытков. Ответственность наступает в том случае, если сторона, предоставившая недостоверные заверения, считала или имела разумные основания считать, что другая сторона будет на них полагаться. Поскольку термин “разумные основания” является оценочным, то указанная разумность будет определяться судом применительно к конкретному спору.

Сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения контрагента, имеющие для нее существенное значение, наряду с требованием о возмещении убытков вправе также отказаться от договора, но соглашением сторон может быть предусмотрено и иное. Кроме того, здесь отмечается, что сторона, которая заключила договор под влиянием существенного заблуждения, вызванного недостоверными заверениями, данными другой стороной, вправе вместо отказа от договора требовать признания договора недействительным на основании ст. 178 ГК РФ.

Полагаем, что институт заверений является прогрессивным шагом законодателя не только в контексте развития проектного финансирования в России, поскольку способствует заключению сделок по российскому праву, но и, как отмечалось нами ранее, становлении правовой системы, привлекательной для иностранных инвесторов, что немаловажно и в целях развития международного финансового центра. Вместе с тем, не стоит забывать о коррупционной составляющей при разрешении споров в судах. Учитывая, что заверения об обстоятельствах сторон в случае возникновения спора будет рассматривать суд (следовательно, и токовать существенность заверений для исполнения договора сторонами), это «открывает широкий простор судейскому произволу»[13]Федеральный закон от 21.12.2013 №379-ФЗ “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации”[14] (на основе проекта Федерального закона №249606-5 “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации” (в части регулирования секьюритизации финансовых активов) (изменения вступят в силу с 1 июля 2014 года).

Законопроект предусматривает возможность создания специализированных обществ по аналогии с SPV и SPE (Special Purpose Vehicle и Special Purpose Entity) в виде специализированного финансового общества (далее – СФО) и специализированного общества проектного финансирования (СОПФ). Целью создания СФО является приобретение денежных требований по обязательствам, а также иного имущества, а также осуществление эмиссии облигаций, обеспеченных залогом денежных требований. В свою очередь, целью создания СОПФ является долгосрочное (не менее трех лет) финансирование инвестиционного проекта путем приобретения денежных требований по обязательствам, которые возникнут в связи с реализацией имущества в рамках проекта, и осуществления эмиссии облигаций, обеспеченных залогом денежных требований и иного имущества.

Для специализированных обществ устанавливается специальная правоспособность. Специализированное общество может быть создано только путем учреждения, оплата акций такого общества должна производиться только денежными средствами.

Отметим, что в данном случае законодатель придерживается международных стандартов правового регулирования SPV. В частности, Законопроект предусматривает, что специализированная компания может заниматься только финансируемым проектом (целевая правоспособность), и, соответственно, не имеет права заключать сделки, не связанные с реализацией проекта, в том числе, проводить эмиссию дополнительных долговых инструментов. А поскольку у проектной компании могут быть только кредиторы, обладающие таким статусом в виду заключения соглашения о проектном финансировании, то иных кредиторов у нее, в принципе, быть не должно.

Кроме того, как справедливо отмечает Д. Соболев, обособление имущества проекта в рамках проектной компании также защищает от таких рисков как риск субординации прав кредиторов проекта, риск вывода активов проекта, риск принудительной ликвидации проектной компании, риск реорганизации проектной компании[15]. В связи с чем, обращает на себя внимание правило о запрете добровольной ликвидации специализированных обществ или их реорганизации, а также уменьшении уставного капитала. Кроме того, в целях сокращения издержек при финансировании специализированных обществ в Налоговом Кодексе РФ фиксируется запрет на обложение обществ налогом на прибыль организаций.

Среди других существенных нововведений законопроекта выступают возможность открытия номинального банковского счета и эскроу-счета. Основной целью открытия номинальных счетов является избежание риска смешения активов специализированной компании и иных лиц, обладающим правом управления счетом. Номинальный счет открывается владельцу счета для совершения операций с денежными средствами, права на которые принадлежат другому лицу – бенефициару. По такой схеме, проектная компания, например, будет являться владельцем счета, но бенефициаром будут кредиторы проектной компании, как следствие, именно они являются собственниками денежных средств на счете и имеют право ими распоряжаться. Это гарантирует кредиторам, что поступающие в рамках реализации проекта доходы будут направлены на погашение задолженности.

Безусловно, владелец счета, как правило, имеет право использовать денежные средства на номинальном счете для целей деятельности специализированной компании. Однако, в интересах защиты прав бенефициаров законодатель предусмотрел правило, согласно которому, в договоре номинального счета можно установить обязанность банка контролировать использование владельцем счета денежных средств в интересах бенефициара (-ов) в пределах и в порядке, которые предусмотрены законом или договором. В Законопроекте предусмотрен примерный перечень таких ограничений.

Так, ст. 860.3 ГК РФ устанавливает, что законом или договором номинального счета может быть ограничен круг операций, которые могут совершаться по указанию владельца счета, в том числе путем определения 1) лиц, которым могут перечисляться или выдаваться денежные средства, либо 2) лиц, с согласия которых совершаются операции по счету, либо 3) документов, являющихся основанием совершения операций, а также 4) определения иных обстоятельств, позволяющих банку контролировать соблюдение установленных ограничений в совершении операций.

Не менее важной является норма ст. 860.5 ГК РФ, запрещающая приостановление операций по номинальному счету, арест или списание денежных средств, находящихся на номинальном счете, по обязательствам владельца счета, за исключением отдельных случаев. При этом, арест или списание денежных средств с номинального счета по обязательствам бенефициара допускается по решению суда, списание денежных средств допускается также в случаях, предусмотренных законом или договором номинального счета.

В новой редакции ГК РФ (в соответствии с обсуждаемым Законопроектом о секьюритизации) в ст. 860.7 закреплено, что по договору счета эскроу банк (эскроу-агент) открывает специальный счет эскроу для учета и блокирования денежных средств, полученных им от владельца счета (депонента) в целях их передачи другому лицу (бенефициару) при возникновении оснований, предусмотренных договором между банком, депонентом и бенефициаром.

Как видим, договор счета эскроу является разновидностью договора условного депонирования, рассмотренного нами выше (принят в первом чтении) и в качестве объекта договора предусматривает только денежные средства, а в качестве эскроу агента – только банк. По общему правилу устанавливается, что ни депонент, ни бенефициар не вправе распоряжаться денежными средствами, находящимися на счете эскроу, при этом не допускается зачисление на счет эскроу иных денежных средств депонента, помимо депонируемой суммы, указанной в договоре условного депонирования денежных средств. Фактически, через эскроу счет, в отличие от номинального счета, под контролем обслуживающего банка должны проходить все денежные потоки по финансируемому проекту до полного расчета со всеми кредиторами.

В заключение необходимо отметить следующее. Мы не будем анализировать Проект Федерального закона о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ и другие законодательные акты Российской Федерации (в части развития проектного финансирования) от 21.04.2011 г., поскольку большинство предложений разработчиков Проекта уже реализованы либо находятся в процесс обсуждения Государственной Думой РФ, и были нами освещены в данной статье.

[1] Бурков А.Ю. Особенности проектного финансирования и перспективы его развития в России // Банковское кредитование. – 2011. – №1- C.93-102; Крупышев Д.А., Соболев Д.А. Правовые риски в рамках проектного финансирования // Юридическая работа в кредитной организации. – 2011.- №4. – С. 58-71; Никонова И.А. Проектный анализ и проектное финансирование. Изд-во: Альпина Паблишер, 2012 г., 150 стр. и др.

[2] Проект Федерального закона о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ и другие законодательные акты Российской Федерации (в части развития проектного финансирования) от 21.04.2011 г. (принят в первом чтении)// Источник, URL: http://lp.ru/files/filemanager/docs/news/387.pdf

[3] Проект Федерального закона №249606-5 “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации” (в части регулирования секьюритизации финансовых активов) (вступит в силу с 1 июля 2014 года) // СПС «Консультант Плюс».

[4] Федеральный закон “Об ипотеке (залоге недвижимости)” от 16.07.1998 N 102-ФЗ // Собрание законодательства РФ.- 20.07.1998.- №29.- ст. 3400.

[5] Постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 г. №10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» //Вестник ВАС РФ.- 2011 г.- №4.

[6] Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.- 1998 г.- №3.

[7] Попов И.С. Независимая гарантия: проект ГК РФ и концепции иностранных юрисдикций // Международные банковские операции.- №4.-2012.-С.

[8] Федеральный закон от 03.06.2009 №115-ФЗ “О внесении изменений в Федеральный закон “Об акционерных обществах” и статью 30 Федерального закона “О рынке ценных бумаг” // Собрание законодательства РФ.- 08.06.2009.- №23.- ст. 2770.

[9] Гражданский Кодекс Российской Федерации (действующая редакция от 01.10.2013) // Собрание законодательства РФ.- 05.12.1994.- №32.- ст. 3301.

[10] Напр.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 08.12.2011 по делу № А32‑33325/2010 // СПС «Консультант Плюс».

[11] Решение по делу Bannerman vs. White // Common Bench Reports, New Series (England).- 1861.- Volume 10. – P. 844.

[12] Решение по делу Dick Bentley Productions Ltd v Harold Smith (Motors) Ltd // Weekly Law Reports (England). – 1965.- Volume 1. – P. 623.

[13] Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Том III, 1910. §70.

[14] Федеральный закон от 21.12.2013 N 379-ФЗ “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации” // Собрание законодательства РФ.- 23.12.2013.- №51.- ст. 6699.

[15] Соболев Д.А. Под защитой ипотечного агента // Cbonds Review.- 2011.-№ 6.- С. 54-57.

nuriev_avaАЙНУР НУРИЕВ | Партнер
кандидат юридических наук, MSA

Специализация: Разрешение споров, Защита и содействие развитию бизнеса, Спортивное право, Инвестиции и ГЧП

e-mail: nuriev@gambitlaw.ru

Ваше имя

Телефон

Айнур_Нуриев_Регулирование проектного финансирования: на пути к международным стандартам_02_2014

Файл в формате .pdf

Скачать файл
ЗАДАТЬ ВОПРОС